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立法的道德代价——中国当前立法取向的犯罪学思索

  例子无须再举。应当相信,为立法付出昂贵的道德代价,非立法者所愿,也许是始料未及,也许多少是在市场经济条件下的无奈选择;也应当相信,立法者做出上述立法选择,除了是对安全与秩序的追求,也没有全然忽视正义。但可以肯定的是,无论如何,当某项立法在客观上起到了鼓励不道德行为以及违法犯罪行为,使不义变得理直气壮、违法成为获利手段、黑钱被法律洗白时,这项立法总是欠缺了一些“良法”的要素。
  三
  上述立法透露出我国当前立法的基本取向,即与国际接轨、以人为本、由人治走向法治。这原本不错。在有着深固的人治传统和人权意识缺乏、“官本位”及“社会本位”思想异常深固的中国,特别需要借鉴和吸收西方先进文化,树立法治观念,树立以人为本思想和人权观念。然而,对于传统与西方文化、对于人权和以人为本、对于人治与法治,我们还存在着种种的认识上的偏差。由于认识上的偏差,使得我们在立法上的与国际接轨变成了彻底否定传统和本土性知识、全盘照搬西方,以人为本变成了强烈排斥社会本位的人本主义教条和权利片面主义,法治建设变成了绝对地排斥德治和技术化的社会控制活动。
  德国法哲学家H.科殷(Helmut Conig)说:“在做某种法的规则的决定之时,作决定的人的价值观具有重要的意义。”[5]这话说得很对。我们之所以因立法而付出昂贵的道德代价,是由于我们的某些立法者以及对立法具有某种程度影响力的人(例如某些法学家)在主观上出现了偏差。偏差之一,是对人权以及以人为本做了片面主义的和形式主义的理解。由此陷入的谬误是无法回答诸如此类的问题:横穿道路的行人以及非机动车驾驶人是人,机动车驾驶人也是人,为何法律只保护前者的权益而忽视后者的权益?由此导人的另一个道德风险是,在否定社会本位而强调个人权利的同时,个人主义滋长,人们因而无法正确处理个人利益与社会利益之间的关系。由于此种偏差,人权保障观念也就轻而易举地变异为人本主义教条和权利片面主义以及个人权利至上。(12)偏差之二,是对法治的误读。具体表现是在强调法制完备的同时,拒斥或者忽视了德治的必要性和有效性,也拒斥或者忽视了传统、习俗以及道德等非正式社会控制形式的力量。偏差之三,是立法功利主义,表现为对秩序与正义、效率与公平之间关系做出错误处理,立法中在以人为本的幌子下行过分注重的是对社会的技术化管理和控制的效率之实。偏差之四,是在注意借鉴、吸收西方先进法文化的同时,缺乏本土意识,没能认识到法以及法学本质上是一种“本土性知识”,没能寻求中国法治的“本土资源”,(13)在立法中的具体表现就是丢弃传统、“拿来主义”、照搬照抄,将法治化等同于西化。偏差之五,是缺乏自然法观念、自然秩序观念和法律多元主义观念。错误地认为法治秩序是纯然地人为制造的,而不可以自生自发地形成。(14)在此之下的立法,充其量体现的是一种“技术理性”,而不是人类的本质的真实呈现。偏差之六,是缺乏对立法的应有的道德判断。与前述第四点偏差相联系,由此导人的一个立法道德风险是立法者因缺乏真正的民主意识和以人为本思想,而把立法当作了可以不顾民意、不计道德后果的规则制造活动。
  四
  在本文的第二部分中,对立法偏差及其道德风险及代价,已多有列举。那么,它们与违法犯罪以及越轨行为究竟有着怎样的内在联系呢?大致说来,有以下几点是不能不注意到的。


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