立法的道德代价——中国当前立法取向的犯罪学思索
赵宝成
【摘要】人类的一般正义和人的良善情操，是一种重要的社会资本。立法有时不得不付出一定的道德代价或流失一定的社会资本，但这种道德代价的付出或社会资本的流失并不是越多越好。一部良法，应当是人类一般正义和社会基本道德的守护者。如果一部立法破坏了正义原则或者触及了社会道德底线，是不智的和极为危险的，它最终可能成为对不义和违法犯罪的纵容。我国道路交通安全法中关于机动车无过错责任的规定以及其他几项立法中的某些条款，可能犯了这种错误。
【关键词】立法；道德；代价；犯罪学
【全文】
我国社会正在发生着深刻的变化，其基本方向是由传统的农业社会向现代工业社会和城市社会转型、由传统的计划经济或产品经济向市场经济转型、由传统的伦理社会即人治社会向法理社会即法治社会转型。因应于上述社会转型，我国已经进入立法的活跃期，或者说，我国正在发生一场新的社会“变法”。反过来，这种社会“变法”又事实上成为社会转型的推助器。
从代价论的观点看，凡事总会有代价；立法也会有代价——立法的道德代价便是明例。事实告诉我们，在改革开放以来的立法过程中，我们正在或者已经付出道德代价。这里所说的立法代价，也可以理解为立法成本。但它不是指在立法过程中支付的正常成本，而是指在正常立法成本之外发生的不应有的、额外的损耗。立法的道德代价，表现为因立法而造成一般社会正义和社会现实道德的破坏，导致“社会道德资本”的过度流失。或者简单说，立法的道德代价，就是因立法而对原有社会价值造成的过度破坏。立法的道德效应如何，乃是“良法”与“恶法”的分野。立法的道德效应如何，也深刻地影响着社会的安危治乱。社会道德资本过度流失的具体后果之一是不义、越轨和违法犯罪受到诱发甚至鼓励。因此，立法的道德代价问题，不仅应当引起立法者和法理学家、法社会学家的关注，而且应当引起司法机关和犯罪学家的关注。
一
在人类社会中，道德与法是社会控制的两种主要形式。前者属于那种通过人内心的力量和舆论以及宗教、传统、习惯的力量的影响而实现的非正式社会控制，后者属于凭借国家强制力量而实现的正式社会控制。
在法的进化史上，有过一个法与道德（以及宗教、习惯）等其他社会控制形式相互分化的过程——“法律、道德、宗教等行为规范由混沌一体逐步分化为各自相对独立的规范系统”[1][2].然而，法与道德从来就没有过实质性分离。这表现在两个方面，一是法以人类一般正义或特定社会所共认的道德为基础，从而获得伦理支撑，并成为道德的守护者；二是法为社会划定道德底线，从而影响甚至引领着时代的道德。如果前一点因有所谓“恶法亦法”和“恶法非法”之辨而尚存争议的话，①后一点则是断不能怀疑和否认的。无论法本身是否以现实道德为基础，它总会对现实的社会道德发生影响并产生一定的道德后果。立法的变化不仅是对某种传统的社会道德的肯定和确认，而且可能是对新的社会道德取向的引领和倡导。不论是“良法”还是“恶法”，无不影响着人们对社会规范的认知，并进而影响人们的良心以及道德情操。也正因此，任何立法都无可避免地包含着一定的道德风险和代价。立法的第一大道德代价是破坏正义，第二大道德代价是触及甚至突破社会基本道德的底线。立法的道德代价最终表现为对不义和违法犯罪的纵容甚至鼓励。
