不仅如此,由于在《
刑事诉讼法》、《
民事诉讼法》和《
行政诉讼法》的规范下,我国的诉讼制度属于全国统一的司法制度,《
立法法》第
8 条第9 项将诉讼制度列为法律保留的领域,[14]指出对诉讼制度的规定只能制定法律。对应于此,《
行政许可法》第
15 条第2 款也要求“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。因此,这条规定也明确地自2004 年7 月1 日起对上述地方权力机关通过地方性法规等方式所建立的司法鉴定行政许可设定制度划上了句号。
(二) 设定许可的基准——“司法”的内涵以及功能
在上文已经提到,自《
行政许可法》施行起,司法鉴定行政许可的设定权只能由法律规定,或者在尚未制定法律的情况下由行政法规规定。这种统一集权的取向排除了部门规章、地方性法规以及其他规范性文件在这个方面的设定权。那么,在制度的法形式问题得到明确之后,接下来值得关注的问题是,在设定司法鉴定行政许可时,法律或者行政法规究竟应该依据怎样的基准。
无论是目前的学术界,还是在未来将要建立的司法鉴定制度,对于司法鉴定中的“司法”的定义有着一个共同之处,即都将“司法”定位在诉讼活动方面。[15] 但是,在现行的司法鉴定体制中,上述26 项规范中许多规范所强调的“司法”其实是在说明被给予行政许可权的组织所作出的鉴定结论是具有“司法”性质,即该司法鉴定结论拘束法院活动,构成司法判决的事实根据。[16]
由此可以看到在设定司法鉴定的行政许可时就面临两种不同的认识,一种是通过许可,使被许可的组织所作出的鉴定本身具有司法性质;另一种认识是被许可的组织所作出的鉴定是为诉讼(司法) 活动服务的,其最终性质须要通过诉讼程序本身,如质证等之后由法官确认。通俗而言,前者的“司法”是“是司法”,后者“司法”是“为司法”。