尽管按照传统法学理念,在发生法律竞合的情况下,当事人有选择权。但是,当我们重新审视现实的时候,我们才发现,社会弱者的大量出现,赋予他们的选择权,很大程度上是对其权利的变相剥夺,原因很简单,强弱主体的不平等只能使当事人之间的“自治”流于形式。特别是,当我们将视野投人更宏观的层面上,我们会发现“权利的落空”曾经是普遍现象,这也是工伤制度向社会保险转化的一大诱因。从保护工伤者群体的利益出发,工伤基准法—工伤保险制度应该是第一层面,对工伤事故进行普遍调整。
3.从工伤制度的历史发展脉络看“适用关系”。自工业化以来,工伤事故频频发生。而对工伤事故的救济主要有三种方式:私法救挤、劳工补偿和社会保险。
(1)私法救济
工伤事故最早出现在西欧工业化初期,民事侵权在当时的情况下是当然的选择。但是,侵权法的自身局限渐渐为实践发展和新的法学理念所不容。按照传统的侵权赔偿体系,一方面由于传统侵权责任构成体系的局限,雇工很难在针对雇主的诉讼中获得胜诉的判决;另一方面由于个人责任局限,即便雇工能够获得胜诉判决,其获得赔偿也不能得到保障。侵权赔偿制度对于工伤赔偿的适用会造成对受害人的明显不公。(10)
(2)“劳工补偿”制度的建立
由19世纪80年代迄至今日,“社会责任思想发达,工会主义抬头,为加强保护劳工利益,因而创设各种模式之劳工补偿制度”。(11)法律直接规定带有某种身份的自然人(如存在劳动关系的本单位职工),在法定情况下(工作时间、地点、性质),按法定标准(医疗、伤残、死亡、抚恤等项目)直接领取工伤待遇。这就是“劳工补偿”制度,对工伤的救济已经转换为基准法的救济。现在,我国很多地区实行的就是“劳工补偿”制度。由于这种措施实行的是“基准救助”,并没有脱离劳动关系,责任承担仍是雇主,仍有很大局限。为了转嫁职业风险,工伤雇主责任保险纷纷设立,但这仍有很多弊端。(12)并且,保险的手段仍然脱离不了民事侵权救济的局限,它只是在责任承担能力上进行适当改进和提升。
(3)社会保险的推行
为克服雇主责任保险的不足,工伤保险的社会化的方式渐渐浮出台面。国家对工伤赔偿制度的干预最终导致了工伤社会保障制度的形成。其工伤性质认定,保险待遇法定化免去了雇工和雇主在确定责任归属上的资源和精力的耗费;通过保险的方法,利用国家强制力保证了工伤保险基金的筹集、使用和管理,从而保障了工伤雇工的生存和发展;补偿、预防和康复相结合,使工伤事故得到综合治理。只有强调对工伤事故的预防,才能有效防止工伤事故的发生;强调对伤残者的治疗康复,才能使其恢复为“完整人”;强调对伤残者和工亡者遗属的补偿,才能体现公平与合理。由此,工伤保障便实现了与传统侵权赔偿制度和商业责任保险制度的分离,成为社会保障体系的一个重要组成部分。
从工伤救济的历史发展来看,工伤制度经历了三个阶段:民事侵权—劳工补偿—社会保险。这三个阶段是前后相继的,后一个阶段是为克服前一个阶段不足的基础上发展而来的。因此,一般认为,后阶段的救济如果有效果,那么前一个阶段一般不予采用。即它们之间是以“替代关系”为常态的。尽管我国具有后两个阶段并存的现象,但是“劳工补偿”和“社会保险”都属于“基准法”的范畴,只是在工伤基金的筹集上存在差别。因此,从历史的角度来看,工伤基准法也应该处于第一层次。
|