【注释】 特别感谢为本文作出贡献的师友:王好立、沈岿、强世功、赵晓力、何海波、谢海定、李洪雷、刘海波、王贵松和张卓明。拙文是《代议机关至上,还是司法化》的上篇,下篇比较
宪法司法化和代议机关至上两种模式,为“代议机关至上”提供逻辑和道德的证成,发表于《中外法学》2006年第4期。某些命题,上篇只以片言点出,论证在下篇展开,本文对此以“(见下篇)”标出。
关于各种不同的
宪法观,见麦基文:《宪政古今》,翟小波译,贵州人民出版社,2004年,页1-3,19-21;A.V.Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, tenth edition,Macmillan Education Ltd, 1959,pp.1-35;F.W.Maitland, The Constitutional History of England,Cambridge University Press,1908,pp.526-539;Bolingbroke,“A Dissertation Upon Parties”,in Bolingbroke, Political Writings,ed.Armitage,Cambridge University Press,1997,p.88.
见斯大林:“关于苏联
宪法草案”(1936.11.25),载《斯大林选集》(下),人民出版社,1979年,第390-420页。
“中华人民共和国中央人民政府公告”(1949.10.1),载《人民日报》(1949年10月2日)。
毛泽东:“关于
中华人民共和国宪法草案”(1954.6.14),载《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社,1977年,第125-132页。
刘少奇:“关于
中华人民共和国宪法草案的报告”(1954.9.15),载《刘少奇选集》(下),人民出版社,1985年,第130-170页。
“周恩来在参观国务院规章制度展览会时对我国革命法制建设问题的意见”(1958年9月16日),参见张庆福(主编):《宪法学基本理论》(上),社会科学文献出版社,1999年,第172页。
见夏勇:“中国
宪法改革的几个基本理论问题——从‘改革
宪法’到‘宪政
宪法’”,载《中国社会科学》,2003年第2期。
见彭真:“关于
中华人民共和国宪法修改草案的报告”(1982.12.26),载《彭真文选》,人民出版社,1991年,第440页。
王叔文:“推进改革开放的总章程”,见《王叔文文选》,法律出版社,2003年,第138页。
关于我国现行
宪法在经济和政治两方面的条文的原则性,见《彭真文选》,第442、448页;见《王叔文文选》,第138页。
彭真:“关于
中华人民共和国宪法修改草案的报告”。
《十一届三中全会公报》(1978年12月22日)。
许崇德:《
中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社,2003年,第553页。
前者提出要“逐步建设高度民主的社会主义政治制度”,“完善和发展社会主义的生产关系和上层建筑”,改革开放自此正式起步;十二大提出“建设有中国特色的社会主义”,改革开放自此全面展开。见中共中央文献研究室:《
关于建国以来党的若干历史问题的决议(注释本)》,人民出版社,1983年,第65、69页;中共中央党史研究室著、胡绳主编:《中国共产党的七十年》,中共党史出版社,1991年,第493-521页。
何华辉:“改革开放纲领的伟大胜利”,见《何华辉文集》,武汉大学出版社,2006年,第204页。
见夏勇:“中国
宪法改革的几个基本理论问题”。
胡锦涛:“在纪念
宪法施行二十周年大会上的讲话”(2002-12-04)。
《何华辉文集》,第204页。
夏勇:“中国
宪法改革的几个基本理论问题”。
《何华辉文集》,第200、218页。
《王叔文文选》,第136页。
陈端洪:《宪治与主权》,法律出版社,2007年,第38、41页。
见麦基文:《宪政古今》,第2、7页。
见《董必武法学文集》,法律出版社,2001年,第101页。
详见本文三·(二)。
这些意见,是李洪雷针对本文提出来的。
见《彭真文选》,第462页。
关于守法的内在和外在视角,见Hart, The Concept of Law,Oxford:Clarendon Press,1961,Ch.5.
见Larry Kramer: The People themselves,Oxford University Press,2004.
“中华人民共和国中央人民政府公告”(1949.10.1);另见毛泽东:“中国人民大团结万岁”(1949.9.30),《毛泽东选集》(第五卷),第8-10页;“在全国政协一届二次会议上的开幕词”(1950.6.14),载《人民日报》,1950年6月15日。
刘少奇:“关于
中华人民共和国宪法草案的报告”。
见李达(编):《
中华人民共和国宪法讲话》,人民出版社,1956年,第45页;楼邦彦:《
中华人民共和国宪法知识》,新知识出版社,1955年,第35-36页;吴德峰等:《
中华人民共和国宪法讲话》,湖北人民出版社,1954年,第28页;吴家麟:《
宪法基本知识讲话》,中国青年出版社,1954年,第89-90页。这些学者也明确强调,在此时期,运动是实施
宪法的主要手段。
见毛泽东:“关于
中华人民共和国宪法草案”;刘少奇:“关于
中华人民共和国宪法草案的报告”。
刘少奇:同上。
见韩大元,《1954年
宪法与新中国宪政》,湖南人民出版社,2004年8月,第466-481页。
Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press,1949,p.144.
《董必武法学文集》,第379页。
转引自全国人大常委会办公厅研究室:《人民代表大会制度建设四十年》,中国民主法制出版社,1991年,第102页。
“叶剑英在第五届全国人大第二次会议上的开幕词”(1979.6.18)。
见《彭真文选》,第488页。
另见彭真:“关于
中华人民共和国宪法修改草案的报告”。
执行和适用,主要是依据Kelsen的界说,有别于我国法理学教科书的用法。
Kelsen, Pure theory of Law,University of California Press,1967,p.235; General Theory of Law and State, pp.132-35.
Kelsen, General Theory of Law and State,p.38.
笔者并不认同所谓的法制和法治的区别,法制可以包容法治的要素,我把rule of law继续译作“法制”。
Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p.188.
事实上的个人,若在规范上被赋予公职,即可在规范上视作机关,如国家主席、代表、选民等。
本文所说代议机关,是专指全国性代议机关,即全国人大及其常委会。地方人大及其常委会,也是代议机关,但本文所说代议机关不包括它们。
见彭真:“关于
中华人民共和国宪法修改草案的报告”。
同上;另见张友渔:《学习新
宪法》,天津人民出版社,1983年,第64页。
《张友渔文选》(下卷),法律出版社,1997年,第259页。
同上,第183页。
Pure theory of Law,p.222 ;另见General Theory of Law and State,pp.124-125, p.133, p.263.
关于这一点,李洪雷说:“后文说,间接适用是没有意义的,在此着力谈间接适用,是否合适?”我的答复是:后文只是说,对违宪审查制度建构来说,间接适用没有意义,因为违宪审查制度只能围绕着直接适用
宪法的行为展开,间接适用
宪法的行为的正当性的确保,要么属于违法审查的范畴,要么可转化为直接适用
宪法的行为的正当性的问题。“间接适用”,并不是我的杜撰,见程湘清:《
关于宪法监督的几个有争议的问题》,《法学研究》,1992年第4期。另外,洪雷还质疑说,法院不能适用
宪法,可能会产生很消极的实际后果;我的观点恰恰相反,详见下篇。