前文已表明，依照
宪法，法律不可能违宪。即使暂时抛开这一点，上述三层论证也很难成立。
首先，笔者也承认法院通过适用法律来间接适用
宪法，但就所谓的
宪法司法化而言，间接或隐含适用是没有任何实际意义的，因为争议的关键是：法院能否直接适用
宪法？正是该问题，决定了其是否有权对法律和法规作违宪审查。
其次，该论证没有区别解释和理解。在实在法的话语系统里，解释和理解是不同的，但不少学者把二者混同，对
宪法实施制度作出不适当的说明。理解是特定主体对某术语或规范之所指的领会（perceive），它是主观的，有多种可能的，不曾、无须也不必载诸正式成文的权威决定；法的解释则是在适用主体不能理解某术语或规范之所指，或对同一术语或规范的理解发生冲突时，由有权主体做出正式、客观和权威的成文决定。解释之发生，或者在于不理解，或者在于理解的冲突和争议。法解释权只能是权威解释。任何主体都自然且必然地有他对法的理解，但却不享有法解释权。我国实在法或权威学说都明确区分解释和理解。
合同法（第
41条）规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；还规定（第
125条）：当事方对合同条款的理解有争议的，应运用文义、目的、习惯和道德等来确定其真实意思。彭真曾说：“全国人大常委会有解释法律的职责，如果两方对法律的理解发生了分歧和争执，常委会一解释，必然会肯定一方、否定一方。” [72]就实在法秩序来说，只有最高法院明确的解释或批复等文书才叫解释，每个法官（即使不是在审判工作中）对
宪法自然有他的理解；要明白
宪法的含义，并不意味着就应该拥有
宪法解释权。其所说的合宪解释并不是
宪法解释，而是依照自己对
宪法的理解而对法律作出的尽量符合
宪法的解释。
再次，法解释学的原理之一是解释要符合立法要求或精神，但这只需遵守历史或目的解释的原理即可，何必多此一举地先解释
宪法、再依照对
宪法的这种解释来解释立法呢？
第四，规章选择权不意味着法律选择权，也不意味着在
宪法和法律间的选择权。这是对类比推理的错误运用，其所推出的后一事务与前一事务的相似属性和作为其类比根据的属性，没有相关性，相反，其作为类比推理前提的前一事务的属性，在后一事务中并不存在；不仅如此，后一事务在这些对应方面的属性与前一事务恰好是相反的。之所以可以参照规章，可以参照这些不抵触
宪法、法律、行政法规的其他规范，主要是因为，这些规范设定了比较具体的行为方式，具有很强的可操作性，能够作为法官办案的有效参考。但之所以要求不引用此类规范，主要是因为，这些规范位阶过低，在任何国家都不曾严格地被承认为法（或者是抽象行政行为，或者是低级的地方权力机关的决议，或者是司法解释），而
宪法规定法院只能依照法律来审判（
立法法就是基于这种考虑，不把它们纳入调整范围）。否则的话，这些机关就可以藉此规范制定权而随意干预审判权（这是立法当时的考虑，尽管后来有所修正）；法律则是法院必须依据的，如果遇到法律冲突，则依照
立法法规定的冲突规则来决定其取舍，如此还不行，那就申请人大解释，法院没有法律选择权。在此，作为参照但不引用之原因的规范特征，与
宪法所具有的特征是完全相反的,因此，这里不存在前述类比推理的基础，不能推论说：批复公开了“可适用但不可张扬”的秘密。即使批复真的公开了这个秘密，那只不过说明法院是在黑箱作业，为什么适用而不张扬？为什么要保密？这岂不公然违反审判公开原则，又有什么可嘉褒的呢？对
宪法司法化所追求的目标而言，这是“适用但不张扬”又有什么意义呢？随着社会实践的发展，最高人民法院的态度也有转变，“不得引用”的戒律几乎已被废止，至少在行政审判中如此：“人民法院审理行政案件，可以在审判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。” 因此，作为该论证的基础的批复不合乎当前事实，也就更不能成为其结论的根据了。
第五，
宪法为一切组织和个人（不论公身份还是私身份）确立了“以
宪法为根本的活动准则，维护
宪法尊严，保证
宪法实施”的义务，但最高法院可以通过间接适用
宪法来履行此义务。对法院来说，这与要求法院必须依据法律来审判，并不构成二难困境。它完全不是指，法院可以直接解释和适用
宪法以搁置或废弃法律，否则，每个社会团体和个人都可如此，这显然是荒谬的。
依据我国宪法，对法律是否违宪的问题，最高法院根本无置喙的资能。同样，对行政法规和地方性法规违宪与否，最高法院也无违宪审查权，而只有就此问题向全国人大常委会提出审查要求的权力。之所以如此，除了前述的理由外，还因为，依照
宪法和
立法法，最高法院亦非高于国务院和省级地方人大的机关。在其职权范围内，最高法院可依照规范冲突规则来适用各法源。但在
宪法的直接适用上，最高法院并不具有为国务院和省级人大做决定的权力。后者可以在其职权范围内有对
宪法的独立理解，并不从属于最高法院的理解。[73]如果法官可以替立法或行政部门决定那些规范是违宪的，这将会使法院成为独裁的部门。[74]
退一万步，即使其所说的批复赋予了法院直接适用
宪法以实质上废止法律的权力，它也不能成为法院违宪审查权的根据，因为它只是最高法院制定的低于
宪法和法律的规范。它不得与
宪法和法律相抵触，但
宪法却明确规定，法院只能依据法律独立审判。
结语：代议机关至上的人民宪政的程序建构
综上所述，基于我国历史上形成的
宪法观和
宪法实施的历史教训，制宪者设计了直接适用和间接适用的双轨
宪法适用制度，以此为基础，设计了一元的法规违宪审查制度；此制度的常规形态由人民通过至上的代议机关来确保
宪法实施，其根本基础是人民主权原则，其最后诉求或非常规形态是人民作为最终的
宪法解释和实施者，直接出场。笔者把此种
宪法实施模式称作代议机关至上的人民宪政,[75]在此，
宪法是人民（在代议机关内）制定的、把主权赋予人民的、体现人民意志的，实施它和确定其含义的最终权力是属于人民的；与之相对立的是寡头宪政（专制），它把
宪法实施和解释的最终权力赋予所谓的精英或智者的。在中国，
宪法的常规实施包括两个方面，其一是
宪法的直接适用制度，即主要由全国人大及其常委会适用
宪法创设法律、国务院和较大市级以上的地方人大（包括常委会）及自治地方的人大（包括常委会）例外地适用
宪法创造行政法规、地方性法规、自治及单行条例（本文通称法规），并由全国人大及其常委会审查法规是否违宪并作出撤销或纠正的决定，《
立法法》在确保普遍规范合宪和违宪审查之启动方面作了有益开拓，为违宪审查确立了更可操作的程序。其二是
宪法的间接适用制度，其主要内容是，由法定公权机关适用依照
宪法被创设的法律、行政法规和地方性法规，间接适用
宪法。若不抛弃改革纲领式的
宪法观，若还要坚持以人民主权为基础的代议制原则，坚持法制原则，这种代议机关至上的人民宪政，从历史角度而言，就是合理的，不仅如此，它在逻辑和道德上也优越于
宪法司法化。（见下篇）当然，这一制度的具体设施还不完善，这主要体现在选举和审议两方面。但因为就我国宪法史而言，该制度框架是合理的，因为它在逻辑和道德上也是正当的（见下篇），因为推倒现体制而采纳司法化模式不仅不正当，而且风险和成本极高，所以，该制度框架的具体设施的不完善，不是抛弃该制度，另起炉灶的理由，而只是改革它的理由。改革的方向则是依照自然正义原则，加强代议制的程序建构。（见下篇）
