首先,法典用词不能在日常含义上理解,它们被赋予了专门含义。
宪法关于法源正当性的评价,在对法律以下法源使用“违宪”标准的同时,又独立使用“不适当”标准(
宪法和
立法法在授权国务院以及省级政府和各级人大以修改及撤销本系统下级单位的规范的权力时,全都以“不适当”而非“违宪”为尺度),这表明,“不适当”和“违宪”是不同的。其次,
宪法和
立法法只字不提法律违宪的可能,这决非无心的忽略,其中潜伏着“其不可能违宪”的假定。第三,
宪法是在全国人大常委会的主导下起草和制定的,全国人大常委会还有权解释
宪法,提议修改
宪法,修宪和制宪的过程也是由全国人大常委会主持的,若它要制定某些明显违反
宪法的法律,为避免违宪的指责,它便可以提议修改
宪法;若它已制定的法律有违反
宪法的嫌疑,它可以解释
宪法。第四,更重要的是,全国人大常委会是常设机构,而全国人大一年只开一次会,全国人大对违宪的一时的解释权,根本无法与全国人大常委会对违宪的全职而常规的解释权抗衡。这样,就可以理解,为什么张友渔会说:“有人提出全国人大常委会违宪怎么办?不应该有这个问题。”[60]若全国人大常委会的非基本法律,和
宪法的通常含义公然且明显抵触,而且全国人大没有以不适当为由来撤销它,这就表明:
宪法被非基本法律赋予了新含义。同理,全国人大制定的基本法律也不能受到违宪的质疑。若其基本法律和
宪法的通常含义公然且明显抵触,那就表明,
宪法被基本法律赋予了新含义;若该基本法律还获得了全国人大代表2/3多数的通过,该基本法律就修改了
宪法。我国地方政府组织法和
立法法把地方立法权授予省级人大及其常委会以下的较大市级的人大及其常委会,实际上就是以基本法律修改了
宪法。这种做法并不违宪,相反是合宪的。这不是说,关于法律是否违宪的讨论没有意义,也不是说,社会上的各种主体不能提出法律违宪的质疑;而只是说,在实在法秩序的逻辑内,这种质疑是没有意义的。
宪法不仅应主要由全国人大及其常委会来直接适用,而且还可由后者赋予新含义甚至是修改,除了上述理由外,还因为
宪法是为改革的目的而生,是为推进改革而存:
宪法规定“要不断完善社会主义的各项制度”,
宪法是把这种权力交给了全国人大及其常委会,
宪法只不过是“制度”而已,自然也是可以由全国人大及其常委会不断完善的。纯粹从法秩序的逻辑来说,在中国
宪法上,全国人大及其常委会不可能违宪。这并不是说,全国人大及其常委会的权力就是无限的:尽管它在法秩序的逻辑上不受限制,但它却总在事实上和政治上受到很多内在和外在的限制。这就解释了,为什么张友渔会说:“还可进一步问,全国人大违宪怎么办?这是绝不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑!如果真的出现,那就是说整个国家成问题了。”[61] 这时,依照人民主权原则,人民[62]就出场了。
这时,关于全国人大违宪的判断,已不再是实在法秩序内的判断(因为“整个国家成问题了”),而是人民的政治判断:与其说它是“违宪”,不如说它是“恶政”;或者说,违宪可以分成两类,一是违反
宪法的实在条款或违反厚
宪法(thick constitution),二是违反
宪法的根本精神或基本原则或违反薄宪法。[63]这时的违宪是第二种。对全国人大事实上的恶政的救济,就只能也应该落到人民身上,由人民依其自己选定的方式来行动,因为“中华人民共和国一切权力属于人民”,“全国人民代表大会……对人民负责,受人民监督”, “这是我国国家制度的核心内容和根本准则”;[64]因为“我们国家的权力属于人民,国家的命运由觉悟了的人民来掌握”;[65]因为“人民,只有人民,才是国家和社会的主人”;[66] 因为
宪法是人民的意志,其权威源于人民的同意和拥护。[67]
宪法关于全国人大职权的措辞,也表明它对人民的主体地位的自觉意识:75和78年
宪法的兜底条款是全国人大“认为应当由它行使的其他职权”;现行
宪法的兜底条款是“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。这两个条款显然是不同的,否则措辞的修改就完全多余了。依照75和78年的条款,全国人大可以随心所欲地行使无限权力,因为权力的界限取决于它自己的“认为”;依照现行
宪法,全国人大尽管在实在
宪法秩序内是最高的,但其职权依然有其政治边界,此处的“应当”的判断主体,显然不是全国人大自己,而只能是人民。[68]
宪法问题在此就转化为纯粹政治问题,人民宪政就以极端的而非常规(通过代议制程序)的形式来展示自身,因为“整个国家成问题了。”这即是本文标题“代议机关至上的人民宪政”的“人民宪政”的所指。
(三)最高法院无违宪审查权
对笔者所说的一元的法规违宪审查制度的质疑,还可能从审查主体方面提出。当前,地方人大及其常委会无违宪审查权,已经成为政法界的共识。关于最高法院能否行使违宪审查权,却一直有不同的声音。一派很强劲的学说认为,
宪法不曾被实施,是死的,其拯救之道就是允许法院直接适用
宪法裁决争端,包括违宪审查。曾有学者竭力区分“违宪审查”和“司法判断”,[69]也有学者偏爱“
宪法的司法适用”的说法,但这些概念都要求法院直接适用
宪法,这就必然意味着,法院可能以
宪法为据判定某法律无效,从而事实上不适用之,[70]因为一旦当事两造分别诉诸
宪法和法律来捍卫自己的主张(必定会很频繁),法院就必须在
宪法和法律之间作出选择,即使其为回避政治责难,不直接判定某法律违宪,但它也必然会搁置某法律,从而事实上废止它,通过其判决来造法。其中的一派努力从逻辑上和道德上证成违宪审查制度的必要性;另一派则试图从事实角度提出规范证成,认为82
宪法间接赋予法院以直接适用
宪法的权力。关于前一派,笔者会另外专门反驳(见下篇),现在来看第二派的观点。[71]其主要论证思路有三。
甲:法院适用法律,就必然要解释法律,解释法律必须遵守合宪原则,要明白
宪法的含义,就要解释
宪法,否则就不符合该部门法的立法要求或精神,因此法院可以隐含地适用
宪法,有隐含的
宪法解释权。
乙:当法律与
宪法冲突时,
宪法一方面要求法院以法律为准绳,又要求人民法院“以
宪法为根本的活动准则,并且负有维护
宪法尊严,保证
宪法实施的职责。” 法院处于两难之中。行政诉讼确立的规章选择权,意味着法院也有法律选择权,意味着法院也可以在法律和
宪法间选择,在个案中否定法律的效力。否则,要求法院维护
宪法尊严、保证
宪法实施,就成了空话。
丙:1986年最高法院曾批复:“国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与
宪法、法律、行政法规不相抵触的,可以在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但也不宜直接引用。” 最高法院55年关于法院不得引用
宪法的批复,可以与该批复所说的“不要引用”作相同理解。最高人民法院的该批复,公开一个秘密:人民法院可以适用和解释
宪法,只不过要以隐含方式进行,不要公开张扬。