文革结束后,可以有两种选择,其一是放弃原有的纲领式
宪法观,采纳规则式
宪法观;其二是放弃运动式的实施模式,确立法制化的实施模式。中国选择了后者,强调民主和法制的结合。法制之于“
宪法的有规则实施”的不可或缺性,受到明确强调。叶剑英说,只有确立完善的法制,才能使
宪法规定的民主权利得到有效保障。[39]彭真也认为,要实施
宪法,就要加强法制。没有法制,人民的合法的自由和权利就都没有保障。这是十年内乱给出的痛苦教训。[40]从
宪法实施的角度来看文革后的中国历史,其根本的观念转变就是:绝不可能只靠一部
宪法治天下,徒
宪法不足以自行,孤独的纲领式
宪法内含自杀的可能性;
宪法的有规则实施,必须以具体法律为基础。
二、双轨的
宪法适用制度:以条文的类型化为基础
正是在对文革的反思中,中国制定了82
宪法。新中国其他
宪法都主要是历史经验的总结,82
宪法则主要是对建国以来、尤其是文革期间的行宪教训的总结。就此而言,它更符合宪政的发生逻辑,即宪政是对政治苦难的摆脱和防止;它把与此相关的决断和智慧铭刻于神圣文本,以确保现世对历史苦难的记忆和对未来苦难的戒备。
82
宪法特别关心实施问题,它规定:一切主体都必须以
宪法为根本的活动准则,负有维护
宪法尊严、保证
宪法实施的职责;一切法律、行政法规和地方性法规都不得同
宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守
宪法和法律。(第5条)[41]
宪法实施制度以国体和政体为基础。“中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”(第2条第1款)“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。”(第3条)这表明
宪法确立了是以人民主权之国体(其具体内容取决于对人民的界定)为基础的人民代表大会制之政体。
这里先来澄清一些概念,以为后文提供基本分析工具。
宪法实施就是
宪法的执行和遵守。依照凯尔森的说法,法的执行也即法的适用。[42] 法的适用是依据高级规范创设低级规范或依规范之授权实施制裁。[43] 规范包括普遍规范(针对不特定的对象、可反复适用),也包括个别规范(针对特定对象、只能适用一次)。[44]
宪法的适用又可分为间接适用和直接适用,间接适用是指
宪法先由代议机关转化为更具体的规范(该转化是直接适用),再由相应机关通过适用此具体规范来适用
宪法。违宪审查,也是
宪法的直接适用。但本文说的
宪法适用,不包括违宪审查,因其特殊的重要性,笔者把它单列出来论述。在
宪法适用或违宪审查过程中,特定主体可能要依据
宪法来创设旨在澄清其条文和术语之含义的普遍规范,即
宪法解释。另外,在我国的一些法典内,法律和
宪法是两个专门的实在法概念,在同一法典内是被同时适用的,这表明这两个概念是不同的,法律不包括
宪法。
宪法观所决定的
宪法条文的特质和行宪史的教训,决定了
宪法适用和由之而来的违宪审查制度的选择。暂且不说
宪法及相关法对
宪法适用和违宪审查制度的直接规定,先来看,基于
宪法的纲领性和改革性,基于
宪法实施法制化的背景,
宪法的具体条文应该怎样适用?双轨的
宪法适用制度是说,我国宪法适用包括直接适用和间接适用,前者的主体是最高代议机关,后者的主体是其他公权机关。不能笼统谈论
宪法的适用,只能具体谈论某些主体对某类条文的适用。
宪法条文的类型化,是认识
宪法实施制度的前提之一。
(一) “它的各项规定只有通过各种具体法律加以体现才能得到实施”
82
宪法确立了法制原则:“法制[45]是与任何奠基于宽泛、恣意或自由裁量的控制权的政体截然相反的”。[46]法制最重要的规诫是:作为治理依据的法必须明确,必须能切实规范掌权者,戒绝专断意志,确保权力有规则地运作,以捍卫自由,确立和维持公权的民主品格。不明确不具体的法,注定要摧毁法制。
我国宪法的条文可以分成两类,一是形式条款,即关于国家机关[47]的组织、权责和程序的条款,关于委托代议机关制定法律以确定自由权之内容和范围的条款;形式条款以外的是实体条文。
形式条款又可以分成两方面,一是直接规定对象的动静形式(动=确立和运作的程序;静=组织和职责)的条款,其明确具体,操作性强,能够、也应当由相应主体普遍或个别地直接适用,但其中关于组织和程序的条款,主要是确定框架、原则和个别重要制度,相应主体若单是适用这些条款,丝毫不能保证其行为是有规则的而非恣意的;基于法制原则,代议机关[48]有必要通过立法将这些条款转变成明确具体的规范。二是授权代议机关规定对象的动静形式,其措辞方式是“……由法律规定”或“依照法律”,只能由代议机关直接适用,以为相应主体创造明确具体的行为规范。这包括关于国家机关的条款:如除国家主席和中央军委外,对其他国家机关,
宪法都规定,代议机关有制定法律、使其组织和程序具体化的义务。其中的典型是关于自由基本权的条款。公民的基本权,可以分成三类,一是自由权,二是参政权,三是经社文权。自由权是指免于公权力不适当干预、以自由价值为核心的基本权。此类基本权,先于国家而存在,但国家为保障公民平等而安全地享有之,可以适当限制。82
宪法关于这些基本权的规定,其措词方式是:禁止非法剥夺或限制之,或可以法律规定剥夺或限制之,或必须履行法律规定的义务(第33条)。这些措词一方面表明,
宪法并没有对基本权的实体内容设置肯定和否定的范围,没有确定可供行政和司法机关适用的可操作的具体依据,尽管其可能看似如此,如
宪法第
36条和第
37条的前两款;另一方面,对自由基本权的限夺,只能由法律规定,是专属于代议机关的职权,行政和司法机关只能依照法律干涉之。(见《
立法法》第
8条第4、5、6等项)也就是说,这些条款确立了依法用权和法律保留的原则,同时赋予和课予代议机关制定相关法律的权责。代议机关应当基于比例原则,参照其对国民心性、公共秩序及福祉的认知,直接适用
宪法以为行政和司法创造普遍规范。
实体条款也或明确或隐含地要求代议机关制定法律来具体化。它包括两类:其一,经社文基本权和政策条款。立国宗旨决定了
宪法条文的形态。与只通过命令和强制来承担防御和治安之消极职能的古典自由国家不同,82年
宪法还让国家通过助成或给付行动,在政社经文领域的存在和发展上承担全面职能。古典自由
宪法主要以严格规范来限制国家的命令和强制行为,社会主义
宪法却要以纲领和政策来确定国家未来行动的原则和方向。82
宪法秉承社会主义的理念,规定诸多经社文基本权。这些只是课予目标责任的条款,其性质和
宪法里的国家政策很类似,有些
宪法也把经社文基本权和政策规定于一章。82
宪法似乎也把二者等同,在这些基本权条款内,皆规定相应政策;其序言和总纲里的政策条款,大多以这些基本权为目的。彭真就认为,经社文基本权的实现,取决于国家相应的基本政策。[49]这些基本权及相应政策条款和自由权条款在逻辑上根本不同。后者是确立政府不干涉的义务,其适用和遵守主要取决于自由意志;前者则向政府提出主动给付的要求,其适用和遵守不仅取决于自由意志,还取决于实际能力如资源和财富等诸多事实因素。诚如彭真和张友渔所说:这些规定,存在是否能够实现的问题,是国家要逐步努力做到和扩大的根本规定。[50] 对所指涉的行政部门来说,这些条款无直接强制力,也不能由法院直接适用,单纯以其为据,不能对政府行为作合宪与否的评价;这不是说这些条款无规范效力,但这些条款只能 “努力做到” (张友渔)、“逐步扩大”(彭真)。行政部门固然可以采取措施来促其实现,但这只是事实问题;就严格实在法的逻辑来说,它并没有必须这么做的义务。再者,这些基本国策和经社文基本权的平等实现,要求大规模的财富再分配,关系每位公民的财产权,依据民主原则,其理应由代议机关裁夺:在影响全民的关键问题上,如果由最高法院的判决最终确定政策,那么从最高法院在特定两造间的个别诉讼内作出判决的那一刻起,人民将不再是自己的统治者。要使政府在民主的实在法逻辑上适用这些条款,就必须首先由代议机关根据国民经济的发展情况,适用这些
宪法条款以创设可为行政和司法直接适用的普遍规范,使其适当地实践于法秩序之内。爱尔兰
宪法就规定,关于福利权的条文是“社会政策的指导原则,……只有立法机关须要在制定法律时适用这些原则,而不应该由法院来执行……。”