对于上述命题,有学者[26]曾提出不同意见,因为这些意见很典型,笔者在此反驳之。首先要强调的是,笔者不是说
宪法对全国人大没有约束力,而是说它对后者无强制约束力。其一,“
宪法是全国人大自我设限的自我承诺”。该说法是语义矛盾,因为自我承诺不是承诺,自我设限不是设限,承诺必须是对他者的承诺,限制也必须是来自他者,否则,“承诺”和“限制”就不可理解。依照“自我设限承诺说”,有学者认为:除非全国人大修改
宪法,它就应遵循
宪法,这是法定义务。这更是无意义的兜圈子,因为当全国人大可依照其意志而修改
宪法时,遵守
宪法对它就根本不再是法定义务。其二,“这不只是自我承诺,也是全国人大对人民的承诺”。笔者并不否认这种解释性拟制的价值,但问题是,就实在法秩序的逻辑来看,在此承诺中,人民是不在场的:不是说人民不可以强制全国人大履行此承诺,而是说,这种强制履行,不能在实在法秩序内部实现,它似乎只能是革命。其三,“行政机关必须遵循合法成立的行政行为,同时也可以合法变更已成立的行政行为,这表明,某行为对某机关的强制约束力与该机关对该行为的变更权,并不矛盾。”笔者的答复是:行政机关之所以必须如此,是因为,行政行为是行政机关在与相对人交往沟通后针对后者作出的,相对人基于此已作出的行政行为,形成了某种正当合法的期待利益,一旦该行为对行政机关缺乏强制约束力,就会损害相对人的期待。因此,合法行政行为对行政主体自身的强制约束力,是奠基于行政行为的主体间性。但对全国人大来说,它的行为,从逻辑终端上说,是人民自己为自己立法,人民自己变更适用于自己的立法,这里并不涉及另一方主体的期待利益。这种类比推理不成立,因为这里不存在可供类比的逻辑基础的同一性。
本节关于我国宪法的特征的阐释,不含任何贬褒情感,笔者只是说明其特征,而不是说明其缺陷。这些特征客观上也并不是缺陷,它只是和西方宪政世界的
宪法观不同而已,这正如:英国没有
宪法,并非其缺陷,而只是其特征。
(二) 我国行宪史:从运动到法制
现行
宪法实施模式的建构深植于49年之后的行宪史:即由运动到法制。有学者把
宪法实施和违宪审查等同,认为我国历来的(包括82)
宪法都不曾被实施,这种说法是不适当的。法的实施和对违法的审查,虽然紧密相关,但却是两回事。前者包括但不等于后者。所谓
宪法实施,就是严格执行和遵守
宪法的原则精神及各项具体规定。[27]法的执行和遵守,可分为内在视角和外在视角。内在视角的遵守是法的实效的主要基础,它并不以违法审查制度为前提。[28] 还有学者质疑说,运动和武装斗争(战争)是否能成为
宪法实施的方式?当然能,只不过,运动和战争内含破坏
宪法的倾向,因此它不应成为常规方式。在西方宪政国,运动和战争,也都在特定历史时刻成为实施
宪法的重要方式,如美国内战和60年代民权运动等等。[29]
49年的共同纲领和54年的
宪法都无设定明确具体的行为规则,也不曾规定实施模式。只要是沿着
宪法指示的方向(路线)来实现其设定的任务,一切行为就都可以说是合宪的
宪法实施。《共同纲领》的制定者很重视它的实施。《纲领》序言要求:“凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。” “中华人民共和国中央人民政府……一致决议:接受
中国人民政治协商会议共同纲领为本政府的施政方针。”[30] 54年制宪时,刘少奇说:“这个共同纲领,中央人民政府和地方各级人民政府坚决地执行了。”[31]当时的学者[32]也认为:建国后五年内的巨大变化,是“正确地执行了共同纲领”的结果。是怎么执行的呢?少数关于机构组织的条文被有规则地执行,但其他条文则通过武装斗争和群众运动来实现,尽管其中个别条文也用立法来辅助执行。这种做法不与临时
宪法(共同纲领)抵触,因为后者的主要条文是政策和纲领:虽然它最好是通过法制手段来实现,但斗争和运动也可以是(甚至更有效的)实现手段。《五四
宪法》的制定者也强调一定要实施
宪法。毛泽东和刘少奇都强调,五四
宪法是可以、也必须实行的,[33] 制宪者还强调
宪法实施法制化的必要性: “现在革命暴风雨时期已经过去了……因此斗争的方法也就必须跟着改变,完备的法制就是完全必要了……”。[34]54
宪法还确立“人民民主法制原则”,强调“一切国家机关工作人员必须……服从
宪法和法律。”(第18条)这表明,制宪者试图把
宪法实施的方式从运动转化为法制。在颁布后的很短时期(54-56年)内,54
宪法确曾被较好地实施,[35] 但只是昙花一现。从56年开始,
宪法就被此起彼伏的运动破坏了,后来文革事实上把
宪法彻底废止。各界学者对此有不同解释,或者是形势判断错误,或者是个人崇拜和专权。但若从
宪法方面考究,原因主要有三:
其一,孤独的
宪法不能作为“有规则的行为”的主要依据。如前文所说,纲领式
宪法的条文,大多是缺乏直接规范功能的概括决定。这种
宪法的实施,并不必然意味着宪政,也可能意味着革命,还可能导致
宪法的自杀。宪政不仅指
宪法的存在,也不仅指
宪法的实施,更指
宪法的有规则的实施。我国宪法是不可也不该由法院或行政机关来直接适用的,因为绝大多数条文不是可供后者据以审判和行政的具体行为规范,让后者依据
宪法来行事,就等于让后者依据虚无来行事,就等于赋予后者漫无边际的自由裁量权,行政权或审判权就与立法权合而为一,自由和秩序就不复存在。中国的情况与英美法系不同,切不可强行比附:英美法官有造法权,但却没有导致普遍专断,是因为那里有漫长、独立而牢固的普通法传统,中国没有。即使在严格适用法律的领域,中国法官还是造成了难以数计的冤假错案,更别说让它来适用那抽象空洞的
宪法了。
宪法的大多条文必须先由民意机关转化为明确具体的规则,才能成为相关主体的宪政行为的根据。单纯以孤独的
宪法为行为和评价标准,就可能合宪地导致“为达目的不择手段”的混乱或奴役状态。
其二,孤独的
宪法缺乏赖以保障其实效的刺激。规范的实效是与守规及违规所应附随的刺激(sanctions)(主要是奖赏和惩罚)紧密相连的。它固然以共同体的认同为基础,但就法秩序的结构而言,为保证行动合法而提供的刺激、尤其是违规所应施加的惩罚,却是其实效的最后保障。纲领式
宪法的条文不规定相应刺激,而是把它们交由一般法律来设置。孤独的
宪法的实效,只是基于人民的
宪法意识和从政者的政治道德:在缺乏宪政传统的国度,希望孤独的
宪法发挥实效,显然是黄粱梦。只有在与以
宪法为基础的设定制裁之规范的有机联系中,宪法才是法律。[36]
其三,革命养成的“运动治”习惯。即便是在54
宪法颁布后的短期,还是制定了一些法律,把
宪法转化成具体行为规范,但这些作为
宪法具体化的法律,也没能很好遵守。这有其历史根源,当时的执政者在夺取政权前的工作,是在突破旧法制过程中开展的;夺取政权后,又开展了摧毁旧法统的运动,其他领域也接连发动多次全国范围内的群众运动,获得了超预期的成绩。“群众运动是一种风暴式的革命运动,它主要是依靠群众的直接行动,而不依靠法律。”[37]因此,在当时的执政者及群众之间,有极深厚的仇视旧法制的心理,而此心理又必然引起轻视一切法制的心理。就连一度重视法制的毛泽东,也公然宣扬:“法律这个东西没有也不行,但我们有我们这一套。” “我们这一套”就是“一年搞四次”的开会或运动。[38]