以上制度的着力点均在于法官职权控制下的双方当事人合作,偏重于大陆法系的司法鉴定制度。以这种合作前移的方式构建我国的司法鉴定制度不仅基于诉讼效率的衡量,更存在司法公正方面的考虑。如前所述,当事人权利与法官职权存在此消彼长的关系,当事人启动鉴定权利的享有同时意味着法官职权从鉴定启动上的退出。在我国当今法律援助资源不足,当事人举证能力有限,弱势群体救济方式匮乏的情形下,法院在启动鉴定职权上的全面收缩显然不利于司法实质公正的实现。主张当事人应当享有鉴定启动及鉴定人选任权利的一个重要理由是当事人负有举证责任就应享有相应的举证权利[9]。笔者以为,对举证权利不宜作过于狭隘的理解,并非只有当事人自行启动鉴定、委任鉴定人才称得上权利的享有,事实上,赋予当事人充分而平等的鉴定启动申请权同样可以保障当事人举证责任的适当履行。
与司法鉴定制度相同,英美法系的专家证人制度并非毫无可取之处,对于专家证人制度的合理因素,笔者认为同样应予审慎考查与充分借鉴。剖析英美专家证人制度,对抗仅是其外在表现,真正的制度内核在于对专家证据的理性解读以及对案件真实的充分发掘。在英美法理念中,专家虽然拥有某一领域的专门知识,但其在诉讼中的定位仍然是证人之一种。因此,专家证人必须出庭接受双方当事人交叉询问的考验,而法官也不必一定接受专家证据,相反,法官完全有权用挑剔的眼光来审视专家证据,并自主决定是否采纳。
英美专家证人制度中法官的这种理性审查正是我国乃至整个大陆法系各国司法鉴定制度的通病。因此,改革一个极为重要的方面便在于强化鉴定人制约机制及对鉴定结论的审查。包括:(1)规范鉴定结论的出示。鉴定人资质、送检材料、委托鉴定事项、鉴定依据、鉴定手段、鉴定过程以及明确的鉴定结论均应在鉴定书中得到体现。(2)强化鉴定人出庭接受质证。虽然我国法律对鉴定结论及证人证言予以明确区分,但事实上,在辅助法院查明案情上鉴定人与证人存在着功能等同,鉴定人并不因为具有某一方面的专业知识而享有免于出庭的特权。因此,立法上应明确规定鉴定人具有出庭作证的义务及有限的法定例外情形。鉴定人一旦接受委托,出庭接受质证便成为其法定职责之一。鉴定人无正当理由拒不出庭的,法庭可以视其情节轻重采取训诫、责令具结悔过、拘传等措施强制其出庭。对仍不接受质证者可追究其行政责任,并建议取消其司法鉴定人资格[10]。法庭也可据此认定其所作的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。完善鉴定人出庭作证的另一个方面在于鼓励机制的建设。出庭作证作为鉴定人的法定义务之一,鉴定人必须付出一定的时间、精力和相关费用,因此可以考虑适当提高司法鉴定的收费标准,使鉴定人出庭的经济损失得以补偿。同时,加强司法保护,使鉴定人出庭作证无后顾之忧。
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