与此同时,在全国各地方兴未艾的司法改革试点中,“专家证人”制度亦初露端倪。对当事人自行委托鉴定人提交的鉴定结论,由于缺乏统一的法律规范,各地法院做法不一。在通常情况下,如果当事人未就对方委托鉴定提出异议,则该结论获得证据资格;而一旦当事人质疑对方鉴定的公正性、合法性,则该结论被搁置,法院往往出面重新委托鉴定。尽管处境尴尬,但当事人自行委托鉴定仍在一定程度上获得司法潜规则的认同,也符合《决定》精神,形成与“专家证人”制度近似的单方鉴定人制度。因此,通观我国现行的司法鉴定制度,实际上已经形成了鉴定人、专家辅助人、专家证人三足鼎立之势(2002年厦门市同安区法院审理的方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷一案,经被告同安医院申请,法庭准许骨科专家杨立民出庭作证,并将杨立民的诉讼地位明确定性为“专家证人”,这一定性得到了最高人民法院的认可。详见《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期38)。
事实上,鉴定人制度是传统大陆法系国家的运作模式,其制度核心在于当事人仅能就鉴定的启动提出申请,而作为纠纷的居中裁判者,法官握有鉴定的启动权和鉴定主体的决定权。鉴定人与双方当事人并无直接联系,鉴定的目的在于帮助裁判者发现真实、实现正义,因此鉴定人往往被称为“审判官的科学辅助人”。与之相对应的是专家证人制度,可以说,专家证人制度正是英美法系对抗制诉讼模式的缩影。在该制度中,鉴定的启动与鉴定事项都由当事人自行决定,专家证人的选任更是当事人自由意志的充分外显。专家证言的此种证据属性决定了专家证人必须在法庭上接受当事人双方近乎残酷的交叉询问,法官正是从涉讼双方的激烈交锋中了解案件真实。
客观而言,鉴定人制度和专家证人制度虽然同为弥补法官专业领域知识不足之手段,但二者在制度设计、运行方式上存在着巨大的差异,而“专家辅助人”制度可谓是在弥合二者的鸿沟方面进行的一次有益尝试。专家辅助人制度是大陆法系鉴定制度在借鉴英美专家证人制度的合理因素后,衍生发展而成的配套机制,是在法院委任的鉴定人之外,由双方当事人自行聘请技术专家,在司法鉴定前后对诉讼中的专门性技术问题进行研究并发表意见,辅佐当事人进行诉讼。因此,通过对我国司法鉴定运作现状之考查,在某种意义上,我们可以得出这样的结论:我国的司法鉴定制度呈现出在鉴定人制度和专家证人制度两个相反维度上同步扩张的奇特发展态势。
二、冲突模式之争——鱼与熊掌的艰难抉择
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