即使劳教制度的改革进入到有司法程序,但包括司法部门在内仍然处于政府的管制下。尽管司法独立的声音很高,但从政治上我们已经明确不照搬西方的制度,所以,这里的核心问题是权力的行使和社会形势的关系。劳教制度中权力的行使尽管不完全合法律的规定,但只要有党和政府的支持作依据,就有了远大于法律的合法性。而且,现实中部门、单位的文件和规定往往高于法律,并直接牵涉到个人的前途和利益,因为我国没有违宪审查和抽象行政行为不能被起诉。进一步讲,无论是从政治环境还是从和其它法律的一些关联来看,劳教制度都有很大的生存余地,尽管它和其它的法律甚至
宪法都有冲突,但
宪法、法律及其操作中的缺陷和不足其实足以让劳教制度不会受到甚么大的威胁。自晚清修律以来,行政和司法才从形式上实现分离。新中国创立的人民代表大会制度将司法和行政在体制上的区分沿袭下来了,但这种区分仅仅是功能性的。在整个国家体制中,司法只是高度集权的国家机器的一个组成部分,法律运作的逻辑所服膺的是党政权力运作的逻辑。这种逻辑在改革开放以来,尤其是90年代末以来有所减弱,但依然不可小觑。正如苏力所说,「一种制度得以长期且普遍地坚持,必定有其存在的理由,即具有语境化的合理性;因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。」22
尽管自改革开放以来我们的政府和立法机构已经制订和颁布了许许多多的有关市场运行的法律、法规和条例,且法律档和及其文本的文字数量可能并不少于西方的一个发达市场经济国家,但当今中国还远远不是一个法治社会,或者简单说,中国社会从整体上还远远没有「入法」。
究竟是把法律视作为一种天地间之正义、人世间之公理的外在表现,还是仅把法律视作为主权者进行社会控制的一种工具,这不仅牵涉到对过去传统中国社会演化路径及其变迁张力的深层理解,也与未来中国经济社会的发展路径和走向密切相关。
不仅劳教制度如此,即使作为主要的司法部门的最高法院,在某一时期,会特别强调司法为民、保障人权、化解社会矛盾、保护弱势群体。这些决策往往试图从公共利益出发,以纠正市场失灵状态下资源错配而导致的非效率和分配的不公正,以维护社会秩序和社会稳定。在很大程度上,这些决策往往并非最高法院的主动行为,而是与当时的意识形态要求相关。23转型时期的最高法院是在传统政治体制和市场经济的双重压力下寻求权力运作的空间。一方面,它努力成为「法院」,在某种意义上要坚持法院独立、被动、中立的结构-功能主义原则;另一方面,它又带有强烈的政法体制色彩,是一个科层制式的能动性司法机关。[24]劳教制度和机构存在同样的问题。但在劳教制度改革的过程中,党和政府已经提出依法执政和依法行政的目标,这意味着权力的行使将会更加精确和透明,因为以往因为政府权力的高度集中和对社会资源的垄断性,很多政策可能变得非常的模糊。实际上,政策越模糊,权力就越大。政府官员很明白这个道理,所以有时故意将政策制定得含糊不清,这样,官员的权力就会很大,越可以任意所为。现在的依法治国的方略尽管只是一个目标,但现实中政府权力的运行不能只当作一个目标,因为党和政府是否守法是取得合法性的最重要的依据之一。在这种大背景下,随着意识形态和运动法治影响的削弱,劳教制度在这样的形势下,要取得自身的存在地位,这一行政性羁押措施都应被纳入司法裁判机制的控制之下,而不应再由警察机构或其它行政机关自行决定适用。既重实体又重程序,既重结果,又重过程,重视人权、人格,改变随意性,用一部成熟的法律作为工作的依据,这是劳教制度改进的必然趋势。