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自治与社会公共行政——对行业协会行政法地位的一点思考

  5、 批复
  如中国证券业协会发布的《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为的行业公约》就是经过证监会批复的。该公约规定了股票承销业务中的融资和变相融资行为及其处罚。
  以上是我国政府对行业自治规章干预的几种形式,通过这种干预,行业自治规章的自治性发生了异化:首先,来自政府的干预加强了自治的效力,使其不仅具有基于同意的私法上的约束力,也有来自国家的公法的强制力。另一方面,干预也是政府意志的一种体现和贯彻,有可能导致自治转化为实质上的“他治”。
  三、 对行为的判断
  韦伯认为,“行政管理不仅仅斯一个公法的概念。有私人的行政管理,诸如自己家庭预算或者一个赢利企业的行政管理,也有公众的行政管理,也就是说,通过国家机构或者其他的、由国家给予合法化的、即他治的公众机构进行的行政管理。”[8] 可见 “国家给予合法化”和“他治”是两个重要的因素。美浓部达吉判断公法范围的一个标准是该团体是否是为国家的目的而存在。[9]因此,笔者认为,只有当行业协会的“自治”异化为政府的“他治”或者行业协会的存在是为国家目的存在时,行业协会根据自治规章实施的管理行为才应该纳入行政法的调整范围。
  (1) 关于强制入会的行业协会
  我国的行业协会中有一部分是强制入会的,主要是职业性团体,如律师协会、会计师协会、建筑师协会等。前文已经论述,自愿、自主和自律和行业自治规章获得自治性的重要因素,如果协会的成员不能自愿加入和退出,那么,协会的自治性就受到质疑,它可能更多的是作为国家的目的而存在。对于这样的协会,其依据行业自治规章实施的管理行为均应纳入行政法的调整范围。
  (2) 关于确认规章制订权的行业协会
  法律、法规会概括性规定行业协会制订规章的权力。例如:《中华人民共和国律师法》第40条规定:“律师协会按照章程对律师给予奖励或者给予处分。”律师协会根据《中华全国律师协会章程》的具体规定对律师进行奖惩。有学者认为这属于法律法规授权的情况,笔者认为不是。《律师法》的规定,只是对律师协会享有的行业自治权的确认和保护,而不是其权力的来源(行业协会的规章制订权实际上来源于会员的授权),至于奖惩的条件和种类,则是律师协会行使行业自治权的表现。把凡在法律、法规中有概括规定,而又按章程和规约进行具体管理活动的组织都视为法律、法规授权的组织,既与实践存在反差,也与人们的通常认识不相一致。因此,此情形下行业协会的行为不应纳入行政法的调整范围。


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