论民事证据契约（上）-法搜-中国法律信息搜索网

　　其次，从其所覆盖的领域和调节的客体来看，可以将证据契约划分为证据形式契约和证据运用契约。狭义上的证据概念仅指证据的表现形式，也称证据方法或证据形式。在对抗性的诉讼理论中，证据形式被认为是当事人进行证明活动的、从事诉讼对抗的武器。对于这种诉讼武器，当事人自然可以协商，从而订立证据契约加以限制或扩张。限制性的证据形式契约是指当事人通过约定，对某项争议事实的证明只能运用某一种或数种证据形式加以证明。比如在离婚诉讼中，双方当事人都认可的事实，如分居满两年，法院依照职权调查，试图传唤某知情的第三人出庭，但双方当事人都不愿该第三人牵扯到诉讼中来，因此共同向法官提出不询问此证人。这是一种排除性的证据契约。还有的是肯定性的证据契约，比如对某项争议事实，双方约定只能用书证加以证明，而不得用其他证据形式从事证明活动。大陆法国家立法所认可的所谓仲裁鉴定契约也属于证据方法契约。因为通过这种契约，当事人只能通过某种特定的鉴定来证明案件事实，这就排除了其他形式的证明方法。比如双方有长期的生意往来，后因账务过多，协议将账本交与第三人来鉴定，该第三人作出的债权债务关系和数额认定双方不允许争议。在英美国家有一条证据规则叫做“口头证据排除规则”（parol evidence rule）。根据这条规则，当事人在书面合同中约定的事实，只能利用该书面证据加以解释性的证明，而不得在此之外利用诸如口头证据加以否认或做出相反的解释。但是，根据这里的证据契约理论，当事人完全有权利通过证据契约作出与该项证据规则相反的约定，这种约定应当得到法院的尊重与认可。所谓证据运用的证据契约，也可以简称为证明契约，是指当事人对证明程序所订立的契约，主要包括证明对象契约、证明责任分配契约等类型。证明契约可以表现在证明的各个环节之中。当然在有些方面，当事人是不能通过证明契约加以改变的。这些方面有两个基本特征：其一是它属于法官对证据加以认定的心证领域，比如当事人不能通过证明契约约定某项与本案争议焦点没有关联性的证据具有关联性；因为有没有关联性属于法院判断的专门领域，当事人做出这种约定对法官心证的形成无济于事；其二是它有法律的明文的强制性的规范，比如当事人不能就证据的合法性做出约定，因为证据的合法性关涉到社会公益或案外第三人的权益，当事人不能通过约定予以处置，法院对此则应依职权加以调查。证明契约中常见或典型的有两类：一类是关于证明对象的契约。证明对象契约典型的表现形式是自认契约。比如，在一起人身损害赔偿纠纷中，原告提出了七万元的实际经济损失赔偿请求，但缺乏相关的票据支持，如在小诊所看病，没有正规的发票。经过与对方协商，为及时裁判，双方合意，如果法官判决原告胜诉，被告应当赔偿，那么诉讼请求中的五万元不需要票据，但另外二万元则需要拿出证据支持。自认契约还可以表现为诉讼外的自认契约，比如，双方签订一份合同书，没有经过公证，但合同记载了这样一个条款：“双方发生诉讼中，不能就该合同所记载的事实发生争执。”另一类是证明责任分配契约。这种证明责任分配契约可以表现为推定契约，也可以表现为对证明责任分配规则的变通处理。前者比如：在不动产租赁合同中，约定如果终止期限届满前三日终止合同的信件已被证明寄送的情况下，于保留反证可能的条件下，推定终止的意思表示已经适时到达，在诉讼中不能抗辩其未收到终止的信件；后者比如：合同中约定，当债务是否履行发生争议时，债权人就债务人的违约事实承担举证责任。除上述关于证明对象和证明责任分配的契约外，证明契约还可以表现在证明的其他环节，比如关于证据收集和证据调查方法的契约、关于举证时限和证据交换的契约、关于证据提交方式的契约、关于质证方式的契约等等。事实上，对法官的认证当事人也可以订立有限制的证据契约。前述自认契约既可以解释为证明对象的契约，也可以解释为自认的证明力契约。关于仲裁鉴定的契约也属于证明力契约的范畴。