正在成长的,或者说正在构建的法律职业阶层(法律职业共同体),自称为一个独特的共同体:一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。〔6〕这个共同体有着崇高的理想、共同的信念。从他们的宣言中,我们没有看到职业化应有的冷静和对自身利益的关注,他们仿佛一群不食人间烟火的、拯救众生和社会的神。事实真的如此吗?还是他们以貌似神圣的主张遮蔽了他们积极推动职业化背后的共同利益需求?
究竟什么使法官、律师、检察官以及其他法律从业者结为一体,并以他们独有的方式和存在影响着我们生活的世界,真的是他们共同所享有的专门知识、独特的思维方式和普遍的社会正义感吗?波斯纳认为,一种工作之所以被视为一种职业,其关键并不在于其实际拥有被社会所珍视的专门知识,关键在于一种确信,一种存在于从事某种工作的群体内部的确信,“正是这种确信才使这个群体可以声称其职业性地位”,并“有机会获得因这种地位赋予的独占性特权以及由此带来的个人利益”。〔7〕( P217)他以美国的社会分工为模型 (我们相信不同社会的分工差别) 把各种工作岗位粗略地划分为“职业”的、“非职业”的和界于两者之间的三种类型。通常可以称之为“职业”的工作包括法律、医学、军官、工程、组织化宗教的教士、教学、一定类型的咨询、建筑、保险精算服务、社会工作以及会计。通常不作为职业类的工作岗位包括商业管理和一般商业、广告和营销、公关、农业、政治、小说写作以及艺术、警察和侦探计算机编程等等。位于职业和非职业之间的工作则有新闻记者、无组织宗教的教士、托儿中心的管理者、摄影师以及外交官。〔7〕(P216)
波斯纳关于职业与非职业的区分也许是很有争议的,因为“职业”原本就是一个社会学的概念,把它引入法律领域并赋予其更加丰富的意义,特别是赋予其区别于其他“职业”的独特含义,本来就不是一件容易的工作,更何况波斯纳关于“职业”和“职业主义”的思考本来就是把法律职业与其他职业都作为一种社会分工的不同来进行讨论的。他在“好”的和“坏”的两种意义上使用职业主义这一概念。他对传统的“职业主义”持批评的态度,在他看来,传统职业主义 (或者说坏的意义上的职业) 不能把某一职业的知识确信正当化,而是努力通过一种“职业神秘”的营造来维护其职业的特权地位和职业利益的。
确信无疑的职业知识主张是某一工作成为一种职业的正当根据。当某个职业的实际知识不能把该职业的知识主张确信正当化时,就不得不使用一系列的技巧来保持它的这种神秘性。这些维护职业神秘性的技巧包括: (一) 培养出一种风格含混难懂的话语,以便使外人无法了解这一职业的研究和推理过程; (二) 规定了进入这一职业的很高的教育资格要求,以使这一职业拥有专门知识的声称更具有说服力; (三) 要求经过专门的职业训练,以显示这一职业与其他职业相比所具有的独特的“技艺”; (四) 极力塑造职业者的魅力人格,使其外表、个性或个人背景都给人以他有深厚的或者是无法言说的见识和技术的印象; (五) 反对职业内部更为细致的分工,以免这一职业的方法被外人看穿; (六) 很少等级,因为等级需要有效的监督和协调,这就会导致等级化的结构并使这一职业具有组织化的特点; (七) 这种职业都会标榜自己很少利己专门利人,他们宣称自己之所以被吸引到这一职业的原因是一种“天职”的召唤,一种为他人服务或者是为实现正义的一种使命;(八) 反对竞争,这种职业既抵制来自外部的竞争,也限制内部的竞争,因为这种竞争的成功可能会从根本上摧毁其原本就很不牢靠的知识主张; (九) 这种职业会抵制职业知识的系统化以维护其职业的垄断地位。〔1〕(P216 - 220) 传统职业相对独立地位就是依靠上述方法和技巧维护的,波斯纳认为这种传统职业主义的缺陷是明显的,除了将知识主张的正当性诉诸特意营造的技术的神秘性之外,它还表现出对其他使用理性方法的群体的新挑战的不适应和用人上的非理性作法。
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