根据中国现行的
婚姻法，如一方离婚时生活困难，另一方应以其住房等个人财产中给与适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。[107] 这一条款引伸出的问题是假如一方离婚时的生活困难并不是由于从事家庭特定资产的投资所造成的，那么经济帮助的公共政策原理是什么呢？在讨论西方
婚姻法的演变时，我曾提到了在终身婚姻制和过错婚姻制的情况下，丈夫通常要在离婚时给妻子扶养费。妻子获得扶养费的权利基于公共政策是不可放弃的。在现代社会存在福利制度的情况下，人们必须清楚这样的生活困难究竟是应该由婚姻中的另一方当事人承担还是应该由政府承担。从我讨论的三种婚姻形式看，在解除同居关系和无过错婚姻时，这种生活困难应该由公共福利制度来解决。根据中国的一个调查，在建立了城市最低保障制度的地方，一些有困难者获得了社会生活最低保障。[108] 不然的话，婚姻有效信号的功能将减弱。另外，要求另一方承担这一义务也存在问题。一个问题是法律规定影响了可能打算跟无挣钱能力者结婚的决定。另一个问题是婚姻中的另一方也有死亡或丧失挣钱能力的可能。在后一种情况下，政府还得负起责任。但是在契约婚姻解体后，一方的生活困难应该由对方适当解决。既然在这种婚姻中，双方有市场和家庭的严格分工，双方也期望相互分享对方的收益和有长期稳定的婚姻关系。那么婚姻解体时有能力的人应该扶养对方。随着保险市场的发展，这样的家庭往往有能力购买保险以应对将来可能出现的意外情况。不然的话，一方也不可能有能力专职从事家庭工作。所以在契约婚姻解体时，政府不会承担太多的负担。
财产分割和经济补偿是不同的问题，应该分别讨论。但是，中国的
婚姻法把分割财产和扶养问题连在一起，所以我在本节作一个简短的讨论。中国的
婚姻法给了双方当事人最大的合同自由。双方当事人可以在婚前或婚后以书面协议的方式对财产分割加以规定。[109] 在双方没有协议的情况下，法院会用婚姻期间的财产适当照顾女方或子女。也就是说在大多数情况下，夫妻在离婚时的共有财产不一定是平均分配的。从婚姻的三种形式角度看，同居关系并不使双方关系人有严格的市场与家庭分工和相互依赖的期望。在关系解体时，财产分割应该比较简单。双方也更有可能通过协议对各自的财产进行规定，法院也可以根据一般的民事规则进行处理。在无过错婚姻解体时，除非协议有另外的规定，双方的共同财产应该平等分配。只是在一方用所得收入不足以补偿对方因从事家庭特定资产投资而造成的挣钱能力下降时才对共同财产作出有利于从事家庭特定资产投资一方的分割。在采用契约婚姻的离婚案件中，从鼓励分享的角度出发，双方的共同财产原则上也应该平等分配。但是在有过错一方的将来收入不足以补偿从事家庭特定资产投资方挣钱能力下降和部分预期利益时，共同财产的分割也应该向从事家庭特定资产的无过错一方倾斜。虽然离婚可不考虑过错因素，但是在扶养费给付和财产分割上仍然应该在契约婚姻形式中对过错加以衡量。同理，法律的规定不应排斥双方当事人在采用不同的婚姻形式时作相反的书面规定，只要他们的协议符合一般合同有效的条件。
（三）子女监护权和抚养义务
在同居关系中，双方当事人往往不打算生小孩。如果由于某种偶然的因素他们生下了小孩，那么他们的关系将自动地被作为无过错婚姻处理。前面已经讨论过，现代西方社会对监护权法律发展的趋向是父母双方对子女有平等的监护权。按照中国的
婚姻法，离婚后哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则。[110] 哺乳期后的子女的监护权由双方协议决定，协议不成，则由法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。[111] 因为《
婚姻法》第
34条规定女方在怀孕期间、分娩后1年内或终止妊娠后3个月内，男方不得提出离婚，所以用是否在哺乳期内决定强制性与任意性规范的区别意义不大。对无过错婚姻，父母双方对子女应该有平等的监护权。在具体的案例中究竟哪一方能获得监护权还应该看该方是否有能力照看好子女、有责任心、有利于子女的成长等。没有监护权的一方应该有探望和部分抚养义务。现行《
婚姻法》对子女抚养的有关规定可以保留。
对契约婚姻，法律应该鼓励相互分享和有利于家庭特定资产的投资保护。在婚姻期间，夫妻双方有分享不分割的权利与责任一起行使监护权。但是在离婚时，子女的监护权应该给与在婚姻期间从事更多的家庭特定资产投资的一方。斯科特夫妇提出的这一按在子女身上投资比例的标准（proportional investment test）决定子女监护权的方法有利于保护家庭特定资产的投资，也有利于夫妻双方维持良好的婚姻关系。[112] 如果因自己的原因而使婚姻破裂的话，那么从事市场工作的一方将失去子女监护权，显然，这一投资比例标准比双方都有平等的监护权能更好地保护契约婚姻。这也是为什么要在无过错婚姻外添加契约婚姻的原因。同理，无监护权的一方有探望权和抚养义务。我同样认为法律对监护权和抚养义务的规定并不排斥双方当事人另行的协议安排，只是法院或其他机构对有关第三者的协议有权加以更严格的审查。
四、对滥用合同自由行为的法律规范
上一节我从有效信号功能和有效分离功能讨论了婚姻的三种形式和在这三种形式下对离婚后扶养义务、财产分割、子女监护权等问题的法律和合同处理。虽然中国的
婚姻法还不十分完善。但是它的一个显著优点是在离婚、财产分割和子女监护权的规定方面都给婚姻双方当事人最大的合同自由。 由于人们对婚姻、财产和子女等问题有着千差万别的看法，就是《
婚姻法》采用了我建议的三种方法仍然难以满足所有人的需要。这就要求
婚姻法给当事人最大的合同自由。然而，合同安排必须在好的法律规则下进行。上一节的讨论也说明了清楚和良好的法律规则十分重要，不清楚或者差的法律会导致不确定性。如果法律规则给双方当事人大相径庭的期望，那么婚姻双方当事人便难以达成自己满意的协议。[113] 当双方难以达成协议时，诉讼的可能性和代价就会上升。另外，如果一方当事人由于缺乏财力，相对地厌恶诉讼风险，那么他（她）也更有可能接受对自己不利的合同安排。[114] 在法律的阴影下谈判，讲的也就是这个道理。[115] 有了好的清楚的法律规则后，当事人需要自己重新签订符合自己的协议的可能性就会降低。更为重要的是在好的法律规则下，合同自由可以非常大。可是，即使法律规则相对合理和清楚，合同谈判和交易过程中的机会主义行为还是难以避免的。这种情况在非同时交换的合同里最为常见。婚姻合同正符合这种情况。在婚姻合同中，双方的投资和收益流在时间上完全是不同时的，这往往造成先获得收益的一方有毁约的机会主义倾向性。我论述的在无过错婚姻中采用投资（依赖利益）保护理论和在契约婚姻中采用依赖利益补偿和预期利益补偿的赔偿方法正是为了消除这种机会主义行为。还有，在契约婚姻中补偿可考虑一方的过错行为，也是部分针对婚姻合同中的机会主义行为。
