我国学者对《
婚姻法》第
四十条离婚后的扶养补偿也提出了自己的观点。夏吟兰认为对一方的家务劳动价值的承认不应该仅限于适用分别财产制度,在分割夫妻共同财产时,也要将一方从事家务劳动和协助另一方工作及对另一方事业发展所作的贡献作为分割夫妻共同财产时考虑的因素。[85] 显然,夏吟兰的观点对共同财产多的离婚家庭起作用。如果共同财产少的家庭一方所作的家庭特定资产投资在离婚时就不能从对方的将来收入中请求补偿吗?夏吟兰在该文中也混淆了经济补偿和经济帮助的概念。[86] 经济补偿应该是指一方在婚姻关系存续期间因为从事家庭特定资产的投资如照看小孩或对方而使自己在离婚时降低或丧失了市场上挣钱的能力;而经济帮助只是指一方在离婚时不能维持最低的社会生活标准,但是这一后果和婚姻没有关系。在离婚后,这样的人如不能取得婚前配偶的经济帮助将成为公共负担。
不难看出,经济补偿缺乏明确的标准是导致婚姻理论不清和司法实践困难的主要原因。无论是田岚还是夏吟兰都或多或少地提到了家庭特定资产投资的概念。在论述将第40条修改为无论实行约定分别财产制还是共同财产制时,田岚指出:
由于承担了家务较多的一方,将其大部分心血倾注于经营家庭,往往其职业发展受到较大的限制,社会地位和谋生能力较弱,离婚后其已经无法通过自己以往的奉献得到对方的系统资源的回报。因此,法律应加大对家务劳动付出多一方补偿的保护力度,从而体现法律的公平性。[87]
遗憾的是,田岚在提出这一观点后就很快结尾了,至于经济补偿标准的讨论似乎是别人的责任。夏吟兰对经济补偿的讨论超越了《
婚姻法》第
40条。她提出了家庭特定资产——家务劳动的价值,然而她也没有给出一个衡量家务劳动在离婚时享有补偿权的标准。[88] 倒是田甜提出了一个粗略的标准。田甜认为:
补偿金额由双方协商确定,协商不成的,由人民法院综合考虑一方投入家务劳动的时间、劳动的强度、因照顾家庭而放弃的个人发展机会、各自的经济收入及工作前景等因素确定。[89]
虽然田甜提出了衡量家庭特定资产投资的经济补偿标准,但是她既没有分析为什么要采用这一标准,也没有讨论这一标准的适用问题。由于对家庭特定资产投资的保护是和财产分割具有不同性质的问题,所以对经济补偿问题的讨论有助于中国
婚姻法的改革。
前面已经提到了兰德斯的投资理论。[90] 如果婚姻需要一方或双方进行特定资产的投资(如生小孩、照看小孩、照看和支持配偶),除非这样的家庭特定资产投资的回报得到了承诺,人们是不愿进行这样的投资的。兰德斯认为扶养补偿的作用是赔偿妻子因为结婚和投资于婚姻而失去的机会成本。[91] 扶养补偿的判决和执行鼓励了婚姻中的资源优化,增强了婚姻的收益和激励了婚姻的形成、生育和稳定。[92] 兰德斯的经验调查也发现了在禁止扶养费的州有更少的年轻妇女结婚和生育。[93]
Trebilcock也赞同在离婚扶养费的衡量上应采用机会成本的概念。在严格适用机会成本标准时,法院应该采用如下的方法:申请方从结婚到离婚时收入减少的现值(放弃了有发展前途的工作或选择了低收入的工作或减少了人力资本投资)加上离婚后收入减少的现值减去从结婚到离婚时申请方从丈夫增加收入而带来的消费中获得收益的现值。[94] 从上可知,严格的机会成本标准必须考虑一方(通常为妻子)在婚姻期间自己的收入损失和从丈夫收入增值中获得的消费利益。由于在婚姻期间夫妻双方具有利他的、互助互信的、富有感情的关系,在离婚时计较这些收益或成本将有损于人们通常希望有的关系,这导致了Ellman放弃采用机会成本的观点。按照Ellman的理论,离婚扶养补偿只需要考虑在离婚时乙方由于从事家庭特定资产投资而丧失的市场上挣钱的能力。[95] 从这一点出发,只有因从事婚姻投资而导致离婚后挣钱能力的下降才能请求扶养费。[96] 而且,只有家庭财务上理性的合理分享才能成为挣钱能力降低的补偿。[97]例如,在一个无子女的家庭里,一方在不增加夫妇双方共同收入的情况下放弃工作而从事家务工作。由这样的行为导致的女方挣钱能力的下降不能得到补偿。但是,如果一方放弃工作是为了另一方工作的搬迁并且导致了家庭总收入的增加,那么放弃工作的一方就有权利得到扶养费的补偿。
Ellman也认为如果从事家庭特定资产投资而造成了市场上挣钱能力的下降是为了照看子女,那么请求方有权得到一半由于挣钱能力下降而造成的收入损失。[98] 在平等的婚姻关系中,照看子女应该由双方共同承担。在具体操作上,法院可以结合类似案件中的统计数据和某个特定申请者本人的证据以确定申请方在不结婚的情况下的挣钱能力。[99]
兰德斯机会成本补偿或Ellman的投资保护补偿保护的只是依赖利益(reliance interest)。[100] 在某些传统婚姻中,夫妻双方都希望从对方的利益中获得分享。在这种情况下,采用机会成本的补偿是不够的,在这方面人们常常有不一致之处。斯科特夫妇认为对家庭特定资产的投资应该采用机会成本的方法。可是在职业学位方面,他们却认为从事家庭特定资产投资的一方应该获得分享而采用补偿预期利益的方法。[101] Ellman的扶养费理论完全采用了对家庭特定资产投资保护的依赖利益补偿方法,可是她也承认:
传统妻子早期作了婚姻投资以期望得到丈夫在市场上最终成功的迟延收益。传统丈夫则在婚姻早期获得了子女和挣钱能力增长的收益,但是他和妻子一起分享从他增长的挣钱能力中获得收益的贡献却推迟到了婚姻后期。在任何收益和付出流在时间上不对称的双边关系中,一方欺诈对方的可能性是很高的。早期已经获得利益的一方具有在自己付出前终止这一双边关系的倾向性。[102]
显而易见,在这样的传统婚姻中,仅仅对依赖利益的补偿不符合合同预期利益的原则。一个研究表明无过错婚姻使人们减少了家庭特定资产的投资(结婚率和失业率下降),但却增加了夫妻间的不当行为(暴力等)。[103] 兰德斯的研究也显示在不采用过错因素确定扶养费的州,结婚率和出生率都相对较低。[104]
上述讨论引出了两个问题。第一,过错是否应该作为离婚或扶养补偿的考虑因素?第二,在什么情况下法律应该保护预期利益。从我把婚姻分成三种形式来看,在采用契约婚姻时,法律可以把过错作为离婚和扶养补偿的考虑因素。在这种婚姻形式里,双方有相对清楚的市场和家庭分工,有相互分享对方收益的预期,也有收益和付出流在时间上的不对称性。在无过错婚姻和同居关系中,过错都不应该是法院考虑的因素。从有效信号和有效分离的角度看,契约婚姻法律不仅应该保护家庭特定资产投资的依赖利益而且可以让从事这一投资者适当分享对方从市场挣钱能力的提高而带来的部分收益。分享程度可根据双方的关系、一方是否有过错等因素确定,但最高不超过对方收入的30%。Sugarman的时间合并理论也从不同角度说明了在某些情况下,一方可以从对方的将来收益中获得部分预期利益(丈夫的部分收入)。[105] 根据这一理论,随着时间的增长,夫妻双方的人力资本逐渐融合而使一方在离婚时有权获得另一方将来收益的一个百分比,例如每婚姻年以2%计算直到达到对方收益的40%。[106] 从保险原理看完全取得预期利益将导致道德危机,这种危机在婚姻关系中表现为对婚姻关系的维持与改善持无所为态度。在离婚时对预期利益的适当限制可增加一方努力维持婚姻关系的激励因素。在无过错婚姻中,从事家庭特定资产投资的一方只能获得依赖利益的补偿。最后,在同居关系中,关系的解除不给任何一方提起补偿请求的权利。当然法律的这些规定并不排除双方当事人以婚前或分居(离婚)协议作出另外安排的可能性。