中国以前对同居有限制及歧视的倾向。社会的非正式规范和司法实践把男女之间不以结婚为目的、不以夫妻身份相称的同居关系视为非法同居。[76] 但是法律和社会规范也是会变的。在加拿大，同居关系是合法的。只有在双方结婚后或同居三年后，
婚姻法有关互为扶养的规定才起作用。[77] 在中国，
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》（简称《解释（一）》）以1994年2月1日为界进行了规定。在1994年2月1日后，未按
婚姻法第
八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到法院要求离婚的，如果双方未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。这样，最高人民法院以司法解释的方式认可了“同居关系”。当然这一规定是以双方以夫妻名义同居而且也只适用于双方要求离婚的案件。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》（简称《解释（二）》）第一条规定：当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。最高人民法院的这一解释大致肯定了双方没有配偶的同居关系。这样的关系可以通过一般的合同原理来解决。但是不清楚为什么法院不愿按一般
合同法来处理这样的案件。一方要求法院终止同居关系的目的是不希望另一方继续纠缠下去，而法院的判决则可以起到明确双方关系的目的。这一问题也说明法律规则不清楚将增加双方当事人的交易成本。我认为以立法的形式在
婚姻法中规定同居关系并且允许双方当事人适当的合同自由将增进人们在婚姻配对市场上的福利。
婚姻法规定的第二种形式可以是当前流行的无过错婚姻。这种婚姻形式适合于希望有子女或无子女的家庭。当事人希望
婚姻法和其他非正式社会规范作为背景规则。夫妇双方可以都从事市场上的职业工作，也可以是一方在市场上工作而另一方从事家务工作。这种婚姻在离婚时不需要任何一方以证明对方存在过错为条件。单方离婚则要求以分居一年为条件。规定一年的理由是人们在作有关感情方面的决定时会犯认识和判断方面的错误。斯科特认为认知上的缺陷会使处于不愉快婚姻中的一方或双方夸大短期婚姻的代价而影响对长期偏好的衡量。[78] 徐安琪的抽样调查发现大约有10%的离婚当事人后悔自己“当时离婚太冲动。”[79] 田岚也提出过要把分居作为离婚的条件统一适用于诉讼离婚和登记离婚。[80] 我个人认为
婚姻法基于认知错误造成不当离婚而制定一年期分居的条款是可取的。10%也是一个不小的数字。但是我反对禁止双方当事人以书面协议的形式排除适用这一年期条款的规定。为了可能的10%的人之利益而牺牲90% 当事人的福利是不可取的，而且即使分居一年的规定适用于所有的离婚者也不能保证因认知错误而发生的冲动离婚不会产生。如果初次结婚双方当事人选择配对的信息是不完全的，那么因另有所好而离婚的人也有可能再次作出错误的决定。然而意识到再婚不如前婚的后果是必须在离婚并和新欢结婚后才产生的，不到黄河心不死，大概也包括这样的情况。当然，跟一般合同原理一样，这样的协议必须是自愿的、公正的和双方披露了各自相关的信息。同一般的商业合同不一样，法律应该要求双方当事人对这一排除适用条款获得独立的律师意见。
婚姻法规定的第三种婚姻形式是契约婚姻。在离婚时，离婚申请者必须证明对方有过错。过错包括通奸、暴力、犯罪、遗弃、虐待等。这样的规定既类似于美国路易斯安那州的法律，也符合中国现行的婚姻法。[81] 如果离婚申请者不能证明对方有过错，那么单方的诉讼离婚必须在双方分居两年后才能提起。这一规定也是和路易斯安那州的契约婚姻和中国现行
婚姻法相类似的。因此，这样的法律改革难度是不会太大的。当然和第二种婚姻形式的离婚相类似，法律应该允许双方当事人以书面协议的形式排除这一分居两年的条款。也就是说我国的登记离婚制度可以保留。
契约婚姻的形式适用于结婚双方希望有子女的家庭。跟第二种婚姻形式相比，这种婚姻形式更适合夫妇双方有很大的市场和家庭分工。在这种婚姻里，不论哪一方当事人愿意进行更多的家庭特定资产投资，
婚姻法应该比第二种婚姻形式更好地保护这种特定家庭资产的投资。我把离婚时双方的扶养补偿义务放在下一节讨论。
在讨论婚姻的有效信号功能和婚姻的有效分离功能时，Trebilcock也认为
婚姻法在事前给婚姻市场上的伙伴有限的选择有利于提高婚姻的信号功能和有效分离功能。[82] Trebilcock认为没有理由限制婚姻当事人在事前或事后通过书面协议来适当改变
婚姻法形式中的某些条款的适用。[83] 这样的协议给了双方当事人最大的合同自由。只要法律对这种协议的滥用进行适当的规范，扩大了的合同自由安排会提高协议方的福利。还有以协议来改变这三种婚姻形式中的任何一种本身就向对方发出了强有力的婚姻偏好信号。和Trebilcock相比，我更具体地提出了婚姻的三种形式。虽然有人认为在一种婚姻形式的情况下，婚姻市场的当事人也可以通过协议来约定合适自己偏好的婚姻关系，但是我认为婚姻关系不同于一般的商业合同。任何使婚姻关系法律化和正规化的协议行为对充满了利他的、带有丰富感情色彩的、双方互助互信的非正式关系的保持具有负面的作用。而事先规定好的这三种婚姻形式则可以相对容易地供人们选择而不必迫使他们在婚前进行讨价还价的协商行为。中国只有很小比例的夫妇选用约定财产制的调查结果表明，婚姻关系中当事人不愿用非常正式的合同来影响良好的婚姻关系。[84]
（二） 扶养补偿与财产分割
我国婚姻法对离婚后扶养义务的规定缺乏明确的公共政策理由。《
婚姻法》第
40条规定：夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照顾老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。按该条款，如果双方约定是采用共同财产制或未作约定而适用《
婚姻法》的共同财产制，那么付出很多家务劳动者就无法提出经济补偿请求。另外，虽然该条款提到了家务劳动的家庭分工概念，但是它并没有给出清楚的补偿标准。这在实践中会给法院带来操作上的困难。
