在加拿大，分居后的夫妻在分居或离婚协议中可以规定子女的监护和抚养。[69] 当然即使有这样的分居或离婚协议，法院基于对小孩最佳利益的考虑，仍然可以不承认分居协议的效力。[70] 加拿大最高法院在夫妻扶养方面的态度明显有别于英国的Hyman案。在Pelech一案中，最高法院认为没有在婚姻突变事件和导致生活困难之间建立因果关系之前，法院不会轻易地干扰双方之间达成的分居协议。[71] 可以看出，加拿大法院会承认分居或离婚协议在夫妻相互扶养方面对当事人的约束力。在讨论婚前协议时已经提及，加拿大法院认为如离婚一方的生活困难和婚姻无关，那么这样的责任应该由社会来承担。
本节简要地介绍了西方
婚姻法的历史演变。有了这样的背景知识就能从比较的角度来分析
婚姻法中的一系列问题，如离婚的基础、离婚补偿的目的、子女监护权和抚养以及婚前、婚后协议。 同理，外国婚姻法改革的经验教训也能为分析中国
婚姻法改革中的问题提供有益的参考。 在下节， 我将对
婚姻法中的重要问题进行具体的分析。
三、扩大合同自由安排的意义
（一） 婚姻的形式和离婚的处理
贝克尔的理论解释了传统家庭的成因。然而，贝克尔的理论却并不能很好地解释为什么要有
婚姻法去规定离婚的理由、离婚后双方的扶养义务和子女的监护权。在现代社会中，夫妇双方也未必像他描述的那样有严格的市场与家庭的分工。在中国的城市和农村，非常多的家庭夫妇双方都从事家庭外的工作。兰德斯的理论则着眼于特定资产的投资保护。如果婚姻需要一方或双方进行特定资产的投资（如生小孩），那么除非特定资产投资的回报得到了承诺，人们是不愿进行这样的投资的。[72] 按照兰德斯的观点，婚姻合同提供了这一保证。假如其中的一方决定解除婚姻，那么他（她）必须给对方特定资产的投资损失提供赔偿。从这一角度看，婚姻是含有对一方特定资产投资遭受机会损失进行赔偿（扶养费）条款的隐性合同。兰德斯的理论较好地解释了传统家庭分解后扶养费的赔偿问题。可是对现代双方无子女及都有工作的家庭来说，双方似乎可以通过一般的合同来非常容易地解决婚姻中的财产分割问题。这种双方都工作的情况在中国更常见。中国的离婚登记制度给了双方当事人非常大的合同自由。兰德斯的理论因此不太适用于这样的家庭分解。富勒在讨论合同对价时指出强制性的法律规则因为规定了合同形成的形式和必要性质的义务而提高了协议的程序价值，提升了双方承诺的可证明性和方便了有相同偏好承诺双方的配对。[73] 富勒粗略地指出法律具有合同方寻找、拣选和配对的功能。
专门讨论婚姻具有信号功能的是Bischop。[74] 在寻找伙伴的婚姻市场上，一方表示愿意同居或结婚给对方提供了一个表达方偏好的信号。如果作为社会和法律制度的婚姻包含了相对清楚的权利与义务承诺，那么婚姻和同居等相比，在寻找、拣选和配对方面具有提供有效信号（efficient signaling）的功能。信号传递的功能和有效分离（efficient separating）的功能是相对应的。如果
婚姻法只规定一种相对清楚的权利义务关系，那么它的信号功能是非常强和有效的。如果人们不喜欢这一关系，他们要么选择同居，要么通过婚前或婚后的协议去更改
婚姻法中的权利义务规定。这涉及到法律是否允许人们进行更改的问题。正因为Bischop偏好于婚姻的这一有效信号功能，所以他既反对无过错的
婚姻法改革，也反对
婚姻法规定几种婚姻形式。换句话说，尽管他承认人们对婚姻关系有不同的偏好，但是他不愿承认
婚姻法只规定一种单一关系的成本。不过如果单一婚姻形式的
婚姻法是没有缺点的，那么又怎么解释西方对过错婚姻制度的法律改革呢？还有，他的观点也和美国路易斯安那州在无过错婚姻之外增加的契约婚姻（covenant marriage）的现实不符。我认为
婚姻法只规定一种婚姻形式虽然起到了提供有效信号的作用，但是只有一种婚姻形式却严重阻碍了有效分离功能的实现。有不同婚姻偏好的人都在一种婚姻形式里对导致过高的离婚率起了一定的作用。
既然婚姻的有效信号功能和婚姻的有效分离功能互为矛盾，那
婚姻法应该规定几种婚姻和准婚姻的形式呢？我个人的观点是中国的
婚姻法可以规定同居（准婚姻）、无过错婚姻和契约婚姻。
同居（准婚姻）关系适合那些暂时或永远不想结婚的男女。他们之间没有严格的市场和家庭分工，双方都从事市场上的工作，并且也不打算有小孩。这一关系适合城市中的许多人。他们之间的关系，大都可以通过一般的
合同法来调节。关系破裂后，可以各走各的，财产分割非常简单。
婚姻法只需要在以下三种情况下进行干预。第一，当双方生了小孩后，
婚姻法对子女抚养和离婚后监护权的规定将产生作用。简单的限制合同自由原理说明当两个人的合同对第三者产生影响时，他们的合同自由将被适当的限制。子女是双方当事人的第三者。第二，当双方决定结婚后，他们的关系也自然受制于
婚姻法的约束。第三，当双方同居满五年后，
婚姻法有关夫妇离婚后双方扶养的规定也应该被适用。在通常情况下，因为这种关系的相对不稳定性，选择同居者不一定能一起同居五年之久。如果双方都满意他们之间的关系，五年后选择婚姻是比较理想的。即使他们仍然不打算生子女，现有的社会规范如忠贞、忠诚、互信、互利和分享也都帮助促进已婚夫妇的关系。但是一般的同居关系则没有这些非正式社会规范的支持。[75] 这一五年规定也起到了限制有些为逃避
婚姻法规定的离婚后向对方履行扶养义务而采取同居的形式。如果双方确实愿意五年后继续过同居的生活，他们可以事前或事后用书面协议的方式明确表明继续过同居生活。只要双方在签订书面协议时分别获得了独立的律师建议，
婚姻法的这一五年规定就不再适用于他们之间的关系。当然，法院在受理同居争议案件时有权审查这样的合同的有效性。审查标准包括自愿性、公正性和双方各自充分地披露了自己的职业收入和财产状况。
