3.竞业禁止协议的形式
我国《
合同法》对合同的形式规定有口头、书面等多种形式，但是劳动者和用人单位在签订合同时，并非处于平等地位，他们二者的实力可谓相差悬殊，处于弱势的劳动者一方，如果采用口头形式将很难在出现纠纷后取得有利于己的书面证据，从而也必将不利于劳动者合法权益的保护，而采用书面形式却能够避免出现“举证难”的现象，也更能有效地保障协议双方的权益。[15]因此在我国《
劳动法》第
19条，《
劳动合同法(草案)》第
10条都规定订立劳动合同应当采取书面形式。不过在现实当中，仍然存在并且也受到法律承认和保护大量的事实劳动关系，这种情形下的劳动关系固然合法，但是为了更好的保障劳动者的择业自主权和就业权，笔者认为竞业禁止协议必须采用书面形式，如德国商法第74条规定如下：雇主与受雇人间就雇佣关系终止后，于其产业活动中对受雇人之限制竞业禁止合意，必须以书面为之，且雇主应将其所签署合意条款之文件交付受雇人。因此，笔者建议在
劳动合同法(草案)中，应明确对于签订有竞业禁止条款的劳动合同必须采取书面形式，否则该条款应无效。
（二）竞业禁止协议内容的有效性
竞业禁止协议的有效、合法不仅具备一定的书面形式要件，还得具备一定的实质要件。实质要件体现在合法的竞业禁止契约必须具有具体的竞业范围条款、明确的地域范围条款、详细的期限条款及补偿性条款，并且竞业禁止的事项范围、年限期间、区域等必须“合理”，不得苛刻。[16]
1．竞业禁止的补偿
用人单位必须给予劳动者以合理的经济补偿，这是用人单位与劳动者签订竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度地降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的劳动或竞争，可能现实或潜在地从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿。[17]如《德国民法典》第74条规定：竞业禁止期间，雇主应当给付雇员最后一年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的补偿，否则竞业禁止无效。法国的法律按限制竞业期限的长短，规定：2年以下的给付受雇期间报酬的1/3或2/3，超过2年的给付全额。
劳动合同法草案借鉴了国外的做法，曾在第
16条第3款规定应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。在征求意见的时候有学者提出给予的补偿金额太高，法国的补偿金额已经很高了，并且规定的年工资并未考虑到竞业禁止的期限问题，到底是一年还两年不明确。所以后来经过审核
劳动合同法(草案)第
23条第2款将其改为对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但笔者认为确切数额的如何确定仍不具体，实践中用人单位可以利用其强势地位危害劳动者的合法权益，并且给法院的审判工作带来一定困难。笔者认为对此法国的规定值得借鉴。
