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论竞业禁止和劳动权保护的冲突和平衡

  第四,相关的行政规章。为了解决日益增多的竞业禁止纠纷,我国一些地方和部委还出台了相关的地方性法规和行政规章。劳动部在《关于企业员工流动若干问题的通知》第2条规定,用人单位可规定掌握商业秘密的员工在中止或解除劳动合同后的一定期限(不超过3年),不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的单位就职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给子该员工一定数额的经济补偿。国家建材局科技司《关于国家重点科技攻关项目成果知识产权保护的通知》第5条规定,承担项目(专题)的主要研究人员,在攻关研究过程中不得调动到其他单位。离休、退休、停薪留职、辞离或调离的人员,在离开原单位1年内不得从事与攻关内容相关的技术工作.国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定,单位可与行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业禁止。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费.负有竞业禁止义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及单位违反竞业限制条款,不支付或无正当理由拖欠补偿费的,竞业禁止条款自行终止。竞业禁止期限不得超过3年。
  2.我国竞业禁止制度规定的不足
  从我国立法现状可看出,我国法律对竞业禁止条款的规定并不具体。首先,我国尚未规定一般雇员的法定竞业禁止义务。对于不知悉企业商业秘密的在职雇员,学者一致的看法是不应该课以法定不竞业义务。但是对于了解和知悉商业秘密的劳动者或雇员在职期间则应承担法定不竞业义务。知悉商业秘密的劳动者与董事、经理人一样应对所在公司、企业负有忠实义务,这些劳动者因其已就业,其工作权和生存权已有保障,为平衡企业的经济利益或商业秘密之利益与劳动者的自由劳动权或工作权、信息自由权之利益,自不应该牺牲企业的合法利益,而去成全劳动者的自由劳动权的充分实现,否则有悖公平正义原则。其次,竞业限制的范围、地域、期限这些重要的内容由通常处于强势地位的用人单位与劳动者约定,不足以切实保障劳动者的合法劳动权益。劳动者和用人单位签订竞业禁止协议时,所处的地位并不完全平等,用人单位本来就处于优势地位,在如今就业比较困难的情况下,劳动者为了避免失去现在或潜在的劳动就业机会,往往违背真实意图迁就用人单位签订竞业禁止协议。所以法律有必要对该种约定竞业禁止进行严格的届定。再次,一些地方性规章的适用范围受到地域效力的限制,离开制定该法规的地方就没有法律效力,而部委规章在司法实践中仅参照适用的效力.[12]其效力也不及法律,竞业禁止的具体使用尚无统一,权威的规定,竞业禁止的规定还需进一步完善。
  三、我国竞业禁止制度的完善
  (一)竞业禁止协议
  离职后的雇员一般都没有法定的竞业禁止义务,在这种情况下雇主与雇员通过签订竞业禁止协议来约定雇员的竞业禁止义务。在职的雇员与用人单位也可以通过约定的方式签订竞业禁止协议,约定雇员的不竞业义务。所以竞业禁止协议通常是指商业秘密权利人,为保护其所拥有的商业秘密与员工专门约定的在其劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定期限内不得从事与本业务竞争的合同。
  1.竞业禁止的保护对象和义务主体
  竞业禁止协议的签订应当具有必要性。这一必要性包括以下两个方面:从用人单位这一方来看,应存在需要依竞业禁止协议来保护的合法利益,亦即用人单位的固有知识及营业秘密有保护的必要。劳动者在其工作期间所掌握的一般知识技能属于其主观的财产,可以自由利用。只有企业花费大量人力、物力、财力所开发的商业秘密、商誉、经营信息等,才可以作为竞业禁止的标的。[13] 《瑞士民法典》第340条规定,雇主不能证明存在值得保护的利益的,该竞业禁止协议无效。《德国商法》第74条规定竞业禁止协议限于保护雇主营业商的正当利益。美国法院判例认为,雇主对其客户享有利益,因为雇主用许多年的努力才建立起来的客户基础,雇员离开公司后就不该与原来的客户建立商业上的关系,即与客户接触本身就是一种应该保护的利益。[14]从劳动者这一方来看,须存在劳动者离职后到相同或者类似公司任职而妨害原用人单位利益的可能。由于不同职位和不同知识背景的劳动者所能掌握或者知悉的用人单位营业秘密的范围和可能性是不同的。因此对于一份竞业禁止协议的效力的考察应充分考虑双方当事人的具体情况。但在当前,我国存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度以及是否接触到商业秘密,一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法不仅使得企业对其利益不造成威胁和损害的人给予了补偿,增加了经营成本,而且造成不必要的社会人才浪费,更甚者剥夺了劳动者的就业权,这是有违劳动法的立法本意的。竞业禁止只能在一定程度上限制知悉商业秘密的劳动者的择业自主权,而不能限制所有劳动者的就业权,否则就会导致竞业禁止协议的无效。我国劳动合同法(草案)第24条 规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。故对于只具有普通技能且未能接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业禁止协议应认定为无效,也就是说,用人单位不能对劳动者竞业禁止限制做出合理解释的,应认定该协议无效。


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