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二、行政事实行为的构成及与他行为竞合的甄别
行政事实行为作为国家机关工作人员实施的与职务相关的个人恣意行为，其构成条件是：第一，有损害事实的发生。如果没有损害事实的发生，行政事实行为也就不可能成立，更谈不上行政赔偿问题。第二，行政机关工作人员在主观上有重大过错。一般表现为行政机关工作人员在执行职务时不遵守法律和违反职责要求故意或严重疏忽以致侵害他人合法权益，主观上存在着严重过错。第三，造成侵权的行为与职务有紧密联系，即或在职务活动中有个人恣意行为，或虽不执行职务，但产生损害事实的行为的工具和机会与公务有联系。
行政事实行为常常与职务行为、犯罪行为、行政机关工作人员纯个人行为产生竞合，在司法实践中有必要加以甄别，以保证适用法律的准确性。
1、行政事实行为与职务行为的甄别。
行政机关的行政管理活动一般均通过行政机关工作人员来完成，或者是由行政机关委托的人员来完成。区分职务行为与行政事实行为，可以掌握两个标准：一是过错标准，如果行政机关工作人员只是一般过错或过错不明显的，应推定为职务行为。若行政机关工作人员对造成损害事实，主观上属于故意或者重大过失的，应推定为行政事实行为。二是职责要求标准，具体讲，是看行政机关工作人员导致损害事实发生的行为是否违反行政职责的要求，是否为行政管理之必需，属于管理之需要而为之的侵权行为，是具体行政行为或是紧急避险行为。否则，即为行政事实行为。
2、行政事实行为与行政机关工作人员纯粹个人行为的甄别。
行政机关工作人员纯粹个人行为与行政事实行为两者有时很难区分，如行政执法人员在检查商品时顺便捎走财物，警察在追捕逃犯时违反交通规则造成交通事故等等。区分行政事实行为与纯个人行为的关键是看其行为是否与职务相关，即凡与职务沾边的行为均应认定为“相关”行为。案例一是因具体行政行为引起，案例二是因执行公务引起，均为行政事实行为。
3、行政事实行为与犯罪行为的甄别及竞合的处置。
犯罪行为是一种具有社会危害性且危害后果达到法定程度的一种行为，行政事实行为虽然也有一定的社会危害性，但是一种危害后果较轻的侵权行为。两者的性质、法律构成要件、适用法律都有不同。如果当事人一个行为中既有犯罪行为又有行政事实行为，就产生了两行为竞合的问题，处置时，不能按照一般刑事案件附带民事诉讼的办法来解决，方法是既确认犯罪行为追究刑事责任，也确认行政事实行为，对行政事实行为适用赔偿法对受害人予以赔偿。当然，在刑事诉讼程序里能否适用刑诉法直接审查行政事实行为，是目前审判实践中的难点，能否刑事附带行政诉讼？还需最高司法解释统一规范。
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