但是，侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权的竞合，在行使的效果上会发生重合(如填补相对人的损害) ，以致于两者具有相斥属性，不能保证受害人可以无条件地行使侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权。在这个意义上，赔偿请求权和返还不当得利请求权发生竞合时，两者彼此独立，没有连带不可分的关系，债权人可以择其一而行使，若一项请求权的行使已经达到目的，其他请求权则归于消灭，否则，债权人仍然可以行使其他请求权。[31]可见，当事人选择不当得利返还作为请求权基础的，其损害赔偿请求权并不当然归于消灭，在不当得利返还不足以填补受害人的损失之情形下，受害人还可以行使损害赔偿请求权以填补其损害。[32]
当事人选择适用不同的请求权基础，直接与案件的处理结果相关。以侵权行为作为请求权基础的，其构成要件特别强调加害人的行为的违法性、加害人的主观恶意程度、损害的程度，并以此决定加害人应否承担责任以及承担责任的范围。而以不当得利作为请求权基础，其构成要件以加害人因侵害行为而受益(无法律上的原因) 为特别，目的在于返还其所受的利益，若加害人没有受益或者所受利益不存在的，更无不当得利返还之问题。虽然不当得利返还的目的不在于填补受害人的损害，而在于要求受益人返还其所受的利益，但是不当得利返还在效果上可以起填补受害人损害的作用，因此，侵权行为损害赔偿请求权和不当得利返还请求权发生竞合时，仅就损害赔偿而言，当事人可以选择不当得利返还以实现其弥补损害的目的，这在加害人取得之利益多于受害人的损害或者受害人难以证明损害程度而加害人的受益甚明显的情 形下，意义尤为显著。所以，当事人在选择请求权基础时，应当对其所欲实现的请求权目的进行判断，以作出正确取舍。
除上述侵害行为和不当得利竞合之情形外，侵害他人权益的情形极为复杂，不当得利和侵权行为是否发生竞合，应当具体分析：[33](1) 成立不当得利而不构成侵权行为的情形。例如，甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于被继承人所有，将之出售与他人而获取价金的，就其所取得的价金利益成立不当得利，但不构成侵权行为。(2) 成立侵权行为而不构成不当得利的情形。例如，明知为他人之物而予以处分但未受有利益的，不成立不当得利而仅成立侵权行为。(3) 不当得利和侵权行为均不成立的情形。例如，甲非因过失不知其继承的遗产中的某物属于被继承人所有，将之赠与乙而移转其财产所有权，乙又将该财产转让于善意第三人丙，该财产的所有人对甲无不当得利返还请求权(因甲没有受利益) 和侵权行为损害赔偿请求权(因甲无过错) 。
【注释】 作者为中国社会科学院法学研究所研究员。
参见史尚宽:《债法总论》,1978 年版,第69 页;孙森炎:《民法债编总论》,1985 年版,第99 页。
参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996 年版,第65 页。
参见郑玉波:《民法总则》,台湾三民书局1979 年版,第51 页。
参见《
中华人民共和国合同法》第
58 条的规定。
参见史尚宽:《债法总论》,1978 年版,第574 页,第61 页,第69 页,第98～99 页。
