论违约责任与侵权责任的竞合——以医疗损害责任为中心-法搜-中国法律信息搜索网

　　1. 在涉及期待权的医疗特约中，主要适用违约责任
　　当患者染有严重病症，甚至直接危及生命时，他往往渴望尝试任何医疗手段来救治自己，患者这种对医方寄予最高希望的权利在法律上可称为患者的期待权。[22]由于某些严重疾病常规治疗难以奏效，特殊疗法又没有得到医界的一致认可，且其风险性大，成功的可能性小，更重要的是由于医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，因此医生对该特殊疗法可能无法举证其合法性而可能承担败诉责任。为免除医生的后顾之忧，最大限度调动医生抢救病人的积极性，同时促进医学科技的发展，医患之间通过签订协议，设置一些免责条款是可行的。一旦发生纠纷，原则上依照双方的约定处理，患者不得行使侵权行为的请求权。但如医方存在故意或重大过失使患者遭受人身伤害或死亡，仍应适用侵权责任。
　　2. 实验性医疗契约适用违约责任
　　在许多科研、教学医院，经常有经过国家有关部门批准用于临床试验的药物、试剂、治疗仪器等在病人身上试用。对这种情形，主要适用契约责任，但应同时符合下列条件：(1) 经国家有关部门批准；(2) 征得患者本人同意(无民事行为能力或限制行为能力者须征得其法定代理人或监护人同意) ；(3) 向患者充分说明使用的目的及可能产生的不良后果或副作用；(4) 严格按与试验有关的规定进行；(5) 与患者签订协议书。
　　
【注释】　王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第282 页。

参见王敬毅:《医疗过失责任研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第9 卷,第687 页。

(台) 邱聪智:《医疗过失与侵权行为》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑(中) 》,第600 页。

王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年8 月版,第283 页。

(台) 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(1) ,中国政法大学出版社1998 年1 月版,第371 页。

张新宝:《中国侵权行为法》,中国社会科学出版社1998 年8 月版,第198 页。

(台) 郑玉波:《民法债编总论》,第303 页。

参见龚赛红:《医疗损害赔偿立法研究》,法律出版社2001 年9 月版,第78 页;梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996 年8 月版,第70 页。