侵权行为的归责原则一般认为包括过错责任原则(含过错推定责任原则) 、无过错责任原则及公平原则。对于医疗损害行为,2002 年4 月1 日起实施的《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将其规定为:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”,即为过错推定,实行的是“举证责任倒置”。患者要想向医方主张权利,须证明自己在医院就诊时受到了损害,此损害可推定由医方造成,医方须对此损害证明自己没有过错或其医疗行为与该损害之间无因果关系,否则将承担不利的后果。而我国新《
合同法》确立了严格责任原则,对于违约行为实行严格责任。即只要有违约行为就应当承担违约责任,而不考虑违约方是否有过错。患者要想向医方主张权利,只须证明自己在医院就诊时受到了损害,除非医方能证明其没有违约或有免责事由出现。
(二) 关于责任构成要件
违约责任构成要件可分为一般构成要件和特殊构成要件。
所谓一般构成要件,是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件,如违约行为。所谓特殊构成要件,是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件,如损害赔偿责任的构成要件不仅包括违约行为,还须有损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系。[10]因此,医疗损害违约责任的构成要件为医务人员的违约行为、损害及二者之间的因果关系。而医疗损害侵权责任的构成要件为医疗过失、医疗损害及二者之间的因果关系。可见,医疗损害的违约责任和侵权责任的构成要件不同之处仅仅在于医务人员的违约和医疗过失的不同。但医务人员的违约与医疗过失并没有实质性的区别,都是指违反了医务人员应尽的注意义务。[11]故医疗损害违约的构成要件同医疗损害侵权的构成要件是一致的。
(三) 关于责任的承担方式
违约责任的承担方式主要是继续履行、采取补救措施、赔偿损失及违约金等形式。在医疗契约中,继续履行、采取补救措施主要在可以控制的误诊误治情形中,如对典型的阑尾炎病人,因医生欠缺必要的注意义务将其诊断为急性胃炎,以致该病人因延误治疗而发生阑尾穿孔引发腹膜炎,医方除应当承担赔偿责任以外,还须为其控制炎症(采取补救措施) 、切除阑尾(继续履行) 。当然如病人以医方已违约而提出解除医疗契约(要求转院治疗) ,医方应当允许,并只须承担赔偿责任。至于违约金形式是否会在一些特殊的医疗契约中,如美容整形、变性手术中存在,尚需探讨。因此,赔偿责任是医疗契约责任中的最主要的承担方式。我国《
民法通则》第
134 条规定的10 种侵权责任的承担方式中,适用于医疗损害的主要有赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,后3 种主要适用侵犯患者的名誉权和隐私权的情形,可以与赔偿损失合并请求。[12]由此观之,医疗违约责任与医疗侵权责任的承担方式没有大的差别。