上述观点基本可以分为三种:一为过错说,认为侵权行为是一种过错行为; 二为违反法定义务说,将侵权行为与违约行为相区别,确认侵权行为是违反法律规定的对一般人的义务,而不是约定的、仅针对特定人的义务,英美法学者多采此说,并对英美侵权行为构成理论影响巨大;三为过错与责任综合说,认为侵权行为是由于过错造成他人损害而应承担赔偿责任的行为,大陆法国家立法上多采此说。
定义的目的在于确定概念、解释事物,对某一具体概念的定义应符合逻辑上有关定义的规则。一般认为,最常用的定义方法是最邻近的属加种差方式。即定义某一事物时,应确定与其处于同一层面的其他事物和被定义事物之间的本质差别(不是偶然的、非本质的),加上与它们最邻近的属概念。除此之外,定义应只是对事物本质特征的表述,对多余的特征没有必要体现。
基于上述考虑,我认为侵权行为应定义为:民事主体因违反法律而应承担相应民事法律后果的侵害行为。其中,“违反法律”要素使其区别于违约行为和正当防卫等行为;而 “民事法律后果”要素则使其区别于犯罪行为。
定义中没有包含过错,是因为虽然现代民法对侵权行为采用过错责任原则,但故意或过失并非侵权行为概念所必要。我国使用“侵权行为”一词,乃着眼于利益的保护;没有标明“法定义务违反”,是因为在现代社会中,第三人侵害债权的行为也时常发生;法律没有明确侵害财产权利和人身权利,以及对利益的侵害,是因为侵权行为本质上是从某行为不为法律认可角度出发的,而且,不法行为本身就包含对权利和利益侵害的意思;没有明确行为人应承担“损害赔偿责任”,是因为侵权行为的法律后果不只有“赔偿损失”,还有恢复名誉,甚至赔礼道歉等非赔偿责任;定义落脚在“侵害行为”上,是因为犯罪行为、侵权行为、违约行为以及正当防卫行为等本质上都是对他人的侵害行为,即侵害行为是这些概念的上阶位概念。
(二)侵权行为的内涵
通过以上分析可以得出这样的结论:我们不能仅从字面上理解“侵权行为”。“侵权行为”在大多数国家的含义,实质上与“不法行为”更接近。目前,我国立法、司法以及法理学界都使用“侵权行为”一词,这种于清末编定《大清民律草案》时才开始应用的表达方式,到现在虽然已经“约定俗成”,但仍须明确的是:第一,侵权行为并不仅指应受责难的 “过错”或“罪过”行为。此含义虽为自罗马法以来不法行为原形“delictum ”的核心,但现代侵权行为的相当一部分已不是这种意义上的“不法”行为,而是如高度危险作业、医疗行为等并不以过错为构成要件的行为。第二,侵权行为之“行为”包括积极的作为和消极的不作为,而且并非仅指人的行为。以人的行为为损害原因时,自可称之为侵权行为;因动物或工作物等非人的行为为媒介的物致人损害的情况,在性质上应理解为“事件”,意味着该损害不适用有关责任能力的规定,但从对该动物或工作物负有义务的人方面考虑,仍可称其为侵权行为或准侵权行为。第三,侵权行为应具备违反法律要素,不违反法律的侵害行为不属于侵权行为。如医生为病人手术、正当防卫、紧急避险等行为因具有违法阻却性而不属于侵权行为。违约行为只是违反特定当事人之间的约定,并非违法而不属于侵权行为。第四,这里的“侵权”不仅指侵害“权利”,更不仅仅指侵害“法律规定的权利”,在特定的条件下还包括对他人依合同而获得的权利侵害,包括对法律应当规定而没有规定的权利的侵害,以及对还没有上升为权利而应当受到法律保护的某种利益的侵害,后者即“法益”(Rechtsgut) 。[25]我国侵权法无论在理论上还是在实践上对“利益”的关注都是不够的。
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