这说明以“侵权行为”来表述英美法中tort的含义也不完全准确。英美法中的tort在外延上是一个非常广泛的概念,适用于各种对权利的侵犯。由于英美法并无像大陆法那样规范的权利概念,可以说只要利益受到侵害都可以提起侵权之诉,因此,在英美法国家,想给侵权行为下一个标准的定义是非常困难的。英美法学家给侵权行为所下的定义,都是针对违约行为来说明,所以,几乎所有的定义都受到了尖锐的批评。[9]正如前面所提到的,在英美法看来,侵权行为贯穿在所有法律领域,无所不在。“概而言之,没有抽象的英国侵权法,只有具体的英国侵权法,即一揽子可依一定条件对之提起诉讼的作为或不作为。任何进一步概括的尝试,不管按纯理论的观点看来是怎样地饶有趣味,要拿来作为实践的指南都是极不可靠的。”[10]对侵权行为的这种理解与大陆法系的传统观念相差甚远。
二、中国法中侵权行为的含义
根据学者的考察,中文“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始使用”。[11]国民党政府时期民法规定了“侵权行为”,但该表达方式被学者或者进行了扩张解释,或者进行了重新解释。史尚宽先生指出,这不过是用其中主要部分来概括全部而已;[12]梅仲协先生在谈到侵权行为的意义时认为,民法(旧中国民法)第184 条至第189条各条文中,均明定“权利”二字,一若侵权行为之客体,必须为权利之受侵害,而权利受侵害时,不问财产权抑人格权,一体得为损害赔偿之请求权也者,衡诸法理,似属不当。他以为各该条内“之权利”三字,应予删去,而第五章之标题“侵权行为”一语,亦宜改为“侵害行为”,这样才不违背立法之本旨。[13]王泽鉴先生认为,侵权行为,德国民法称uner2 laubte Handlung, 日本民法译为不法行为,我民律草案原亦采用之,现行“民法”改称为侵权行为,着眼于权益的保护。[14]
大陆学者中多数人只是约定俗成地使用“侵权行为”这一表述方式,对其内涵,以及原本的含义没有过多的研讨,只有个别学者指出,这一翻译并非十全十美。因为权利侵害只是“不法行为”的表象,作为“不法行为”,除侵“权”行为外还包括侵害利益行为等。[15]在接受“侵权行为”这一表述方式下,张新宝教授主张对侵权行为进行扩张解释:侵害的 “权”不仅包括民事权利,而且包括受到法律保护的利益;“行为”不仅包括加害人的行为 (作为或不作为),也包括“准行为”(他人之行为、动物致人损害等) 。[16]
就立法而言,《
民法通则》并无侵权行为的定义性规定,其内容体现在第
106 条:“..公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”在该条规定中,被侵害对象是“财产”、“人身”,而不是“财产权”、“人身权”,二者显然不同,因为财产是财产权的标的而不是财产权本身,人身是人身权的标的而不是人身权本身。但是,该章第二节的标题却是“侵权的民事责任”,显然是继承了中国旧民法“侵权行为”表述方式的思路。
三、对“侵权行为”的正确理解