第一，侵权行为的客体是法律确认和保护的权益。关于是否属于法律确认和保护的权益，可分为三种情况来认定：一种情况是，侵害的客体是属于法律绝对保护的权益。这种权益具有对世性，亦即世界上任何人都负有不得侵害的义务，其义务人具有不特定性。无论是什么人，凡是侵害了这种权益的，都属于侵权行为。如在一般情况下，民事主体的人身权和财产权，均属于法律绝对保护的权益。另一种情况是，侵害的客体属于法律“相对保护”的客体。亦即法律在一定范围或者一定的条件下，允许行为人对客体进行伤害，对这种伤害，法律不禁止，也不谴责，甚至鼓励。只有在行为人违反这些条件时，法律才给予保护。如医生治病救人，不仅要切除病人身上的病患，而且为了病人的利益，在切除病患时，还必须连带地切除病人的一些好的器官或者机体。这是为了保住病人的生命，不得已而为之，这种行为当然不算侵权。如果超出这种情况或不符合这些条件，切除了病人身上不应该切除的其他器官或者机体，这就属于侵害了法律所保护的合法权益，应当认定为侵权。如被媒体炒得沸沸扬扬的某医院为治疗盲肠炎，竟将病人的子宫也切除掉了。再如，竞技体育中，运动员在遵守竞技运动规则的前提下，因合理冲撞而伤害了对方的身体，这是法律允许的，不属于法律确认和保护的权益，不能认定为侵权行为。如果运动员违反竞技规则，故意伤害对方，则应当认定为侵权。因为这种情况下的受害运动员的人身属于法律确认和保护的权益。三是侵害的客体属于“法律不予确认和保护的客体”。如为了制止正在行凶杀人的犯罪嫌疑人，将其击毙或者击伤，属于“正当防卫”，这自然不算侵权。
第二，对侵权主体的认定。认定侵权行为应当将侵权行为与侵权责任的具体承担区分开来。
传统民法理论认为，无行为能力人因其不具有行为能力，其行为不存在侵权问题。这种观点值得商榷。侵权行为与侵权责任的具体承担是两个不同性质的问题。我国民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”如果说，
民法通则在这里对“造成他人损害的”行为的性质讲得还不够清楚的话，那么，我国
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行) 》讲得更清。其第22条规定“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担。”这里最高人民法院将被监护人“造成他人损害的行为”明定为侵权行为。其中的被监护人自然包括无行为能力人。据此，完全有理由地认为无民事行为能力人可以成为侵权主体，其行为可以构成侵权行为，而与其是否具体承担民事责任并无必然关联。
第三，对于侵权的“行为”的认定。传统民法理论将侵权行为与行为人有无认识判断自己行为后果的能力联系起来。认为无行为能力人因其不能辨认、判断自己行为的后果，不具有侵权行为能力。本文认为，对侵权行为的认定施加过多的主观因素是不必要的。生活实践证明存在两种侵权：一种主观无过失侵权，包括无行为能力人侵权和“好心办坏事”的侵权；另一种是过错侵权，即有故意或过失的侵权。这两种侵权对受害人所造成的侵害后果，从性质上并没有什么 两样。侵权行为属于事实行为。“事实行为( realakte) 者，基于事实之状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上效力之行为也。”[21]可见，事实行为并不强调行为人的主观因素。英国法学家Flemiming就认为，“不管侵权人主观是否可受责难，无辜的受害者都应当获得赔偿。”[22]
