|
(二) “不法”。“不法”是指法律对该行为的否定性评价。“不法”能否作为侵权行为构成要件，这里有个如何衡量“不法”的标准问题。衡量行为的“不法”有两种标准：一种是以侵权行为侵害的客体为标准，认为凡是侵害了法律所保护的合法权益的行为，都是不法行为。这种标准反映在19世纪末草拟德国民法典时第二起草委员会反对第一起草委员会的意见之中。第二起草委员会反对第一起草委员会所草拟的民法典草案第704条第二款，认为该款允许任何受害人享有损害赔偿的权利而不管所违反的法律是否是为了保护他受到影响的利益，此种法律走得太远。主张只有在侵害了受害人的法定利益时侵权人才对受害人承担赔偿责任。德国民法典最终采纳了第二起草委员会的意见，形成了1990年颁布实施的德国民法典第823条。[16]另一种标准，是以行为本身的性质对侵权行为是否“不法”作出界定。如果行为人行为的本身是合法的，即使该行为侵害了公民、法人的合法权益，该行为就不能界定为侵权行为，甚至还可以成为阻却违法的理由。紧急避险是传统民法理论公认的合法行为。一些民法教材不仅不谈紧急避险也可能造成“侵权”，而且还认为紧急避险可以成为阻却违法的事由。本文认为，任何事物都有两重性。对 紧急避险是否可以构成侵犯，应根据具体情况作具体分析。比如“城门失火，殃及池鱼”，救火当属合法行为无疑。但从池鱼主人角度考虑，他的财产无端受损，难道不是被侵权？从我国社会生活实际看，许多合法行为也同样造成侵权损害。如工厂按国家标准排污，这可谓合法行为，但即使合法排污，对周围社区居民造成损害的也照样赔偿。2001年11月28日中央电视台东方时空节目，就播出某一高压电站的设置完成符合国家要求，但其附近一户居民的三个女儿均因高压电站设置的影响而得一种怪病，起诉电站。难道能因“完全符合国家规定”就可以不认为是侵权？社会生活的现实，已经向传统侵权理论提出了挑战。有学者已经正确地指出：“侵权行为，虽为一种民事法律事实，但难以将其完全归于违法行为或合法行为中，应认为大多数侵权行为是属违法行为的法律事实，也有合法行为而侵害他人权利的法律事实。”[12] (615)因此，从行为本身性质讲，很难将“不法”作为侵权行为的构成要件。
(三) 损害事实。损害既包括物质的或金钱的损害，也包括人身伤害、死亡和精神损害。许多学术著作都把损害事实看作构成侵权行为的必不可少的要件。认为“仅有行为而无损害，不构成侵权行为。”“各种侵权行为引起程度不同，所造成的后果也不完全相同，轻微的侵权行为，可能造成的损害后果微小，但无论如何，没有损害后果，并不构成侵权行为。”[2] (91)在一般情况下，侵权行为都会造成损害，这是常态。但是否绝对到任何侵权行为都会造成损害？值得商榷。从因果关系看，侵权行为是因，损害事实是果。从犯罪学的角度，有“犯罪预备”，也有“犯罪未遂”，这些行为即使未造成损害后果，并不影响其行为的可谴责性。侵权和损害事实是两个不同的概念，侵权是对侵权行为性质上的概括，而损害事实是由侵权所造成的后果。侵权行为在绝大多数情况下都会造成一定程度的损害后果，但也有例外。现实社会生活的事例可以佐证：某一工厂擅自印制了他人注册商标标识，并贴在自己的产品上，准备出售。后因被举报，伪造的商标标识被工商局查封和销毁。该案中，该厂的行为并未给商标权人造成任何经济损失和精神损失，但是否就可依此不认定其为侵权行为？注册商标持有人可否要求其承担赔礼道歉的民事责任？在英美侵权法中，有名义上损害赔偿和实质上损害赔偿之分。名义上损害赔偿( nominaldamages) 是指受害人虽有权利要求赔偿，但并没有造成现实损害后果时，用以确认所被侵害的权利而进行的损害补偿。[10] (116)而在大陆法系一些国家如日本在1925年11月28日大审院判决的大学浴室事件也曾判定侵权行为的成立不一定非要构成对某种权利的侵害后果。[3] (24)不难看出，没有损害结果的侵权行为是存在的，并非没有损害事实就构不成侵权行为。
|
