(四)客观方面规定得不够具体
商业贿赂的客观方面包括贿赂行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、手段、对象、情节、数额等。在诸要素中,贿赂行为处于核心地位,也是认定是否构成商业贿赂的主要标准。当前我国商业贿赂主要有以下几种表现形式:
1.回扣。
《反不正当竞争法》第
八条规定:“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”
《禁止商业贿赂规定》第
五条二款规定:“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”也就是说,回扣是账外暗中给予或收受的财物。账外指不入正规财务账,暗中指不在合同、发票中明确表示,账外暗中是指在企业购销中落入个人腰包或入单位小金库的那部分收入。1 “账外暗中”是回扣的法定构成要件和最重要的特征,也是认定构成商业贿赂的标准。在实践中,回扣的名目繁多,大量的是以折扣、让利、广告费、包装费、会议费等名义和形式出现,因此,在认定是否为回扣时,应紧紧抓住“账外暗中”这一构成商业贿赂的要件进行查处,不能被其表现形式所迷惑。
2.附赠。附赠是指经营者在市场交易中,为引诱相对人与之发生交易,附带地向其提供现金或物品的行为。附赠作为一种有奖销售行为,是一种正当的商业竞争行为,但是也往往容易被用作商业贿赂的手段。2
《禁止商业贿赂规定》第
八条规定:“经营者在商品交易中不得向地方单位或个人附赠现金和物品,但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外,违反前款规定的视为商业贿赂行为。”此处对附赠现金或物品的价值达到多少就构成商业贿赂并未做出进一步规定,因此在司法实践中使得主管机关难以掌握其标准和尺度,导致其可操作性降低。
3.其他手段。
《禁止商业贿赂规定》以不完全列举的方式对商业贿赂的旧具体方式和手段作了进一步的细化和扩展。
《禁止商业贿赂规定》第
二条规定:“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物,是指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段,是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”