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非犯罪化、非刑罚化背景下的犯罪化

  
  (二)犯罪化过程中贯彻自由保障原则。刑法具有自由保障、秩序维持、行为规制的功能。刑法具有自由保障功能,是其理念上获得正当性的重要依据之一。如前所述,突破社会容忍限度的自由过限行为要实行犯罪化。也就是说,犯罪化不能侵害公民的自由,除非出于自由本身的目的。孟德斯鸠曾指出:“公民的自由主要依靠良好的刑法”。这一机能的基本精神在于,刑事法典是刑事法制的基本依据,基于刑事正义的要求,对自由的剥夺不能出于特定刑事政策的要求,也不能来自任何一个行政法规、地方性法规,以避免刑事法律的工具主义。劳动教养是行政法规、部门规章设定的一种“行政处罚”,但其强度已具有刑罚的性质。所以应交由行政处罚法调整,或违法行为矫治法调整。刑罚是一种强制,强制是一种恶,刑法的设置不许以实现其目的为必要,软化强制性,并使对自由的侵害降到最低限度。
  (三)犯罪化过程中的非犯罪化、非刑罚化。非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性,促进刑法向着轻缓化的方向发展,也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面,许多国家采取了包容策略;在非刑罚化方面,倡导“刑罚代用物”,如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的,而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域,实现有限司法资源的最大利用,也即轻轻重重。这就要求推进刑法建构理性主义的缓和。所谓刑法建构理性主义,有关犯罪的逻辑是自足的,即符合纯粹理性,是精心设计的。这种观念夸大理性的力量,认为犯罪或刑法要经过理性的预设,从而有可能导致刑法的僵化,否定社会生活的丰富性,消解刑法自身的生命力。与此相反,刑法进化理性主义认为人类的理性是有限的、不完全的,人们对犯罪的认识一步步累积发展而来的,它不是预设的,是经验的、历史的,理性有其不及和不能控制的领域。作为这一缺陷的弥补,进化理性主义为我们提供了一种有益的参考。不是逻辑优先,而是生活价值居首。非犯罪化的实践表明,刑事法网过宽,会破坏法自身结构的有序性,也不能充分实现法的目的。在价值多元主义的情景下,价值和谐的观念得到提倡,社会包容性增大。与此相伴的事,刑法承载的道德色彩日益淡化,伦理违反性的行为的可罚性降低。在社会达成一般共识的基础上,只要不违反社会的道德底限,犯罪化的要件就不充足。就嫖娼而言,现行治安管理处法与刑法规定相左,基于刑法的谦抑性,应适用较轻的法。再如,根据斯图亚特·密尔的分类,个人的行为可分为涉己行为和涉他行为。涉己行为,若不关涉社会和他人利益,就无须向社会负责。比如组织播放淫秽音像制品罪,只要不涉及对他人的损害,并以秘密的方式进行,无公然性,应使该行为去犯罪化。再者,非犯罪化意味着允许社会必要范围内的越轨行为。某些越轨行为,尤其是经济领域越轨行为,往往是社会变革的先导,在相当程度上对社会进步受益的。过于宽泛的刑事化会窒息社会的正常发展,也窒息了刑法自身的生命。此外,非犯罪化意味着契约精神的引入。随着契约精神在法领域的扩展,契约逐步成为结构社会的重要因素。这体现在刑事司法领域主要是广泛运用暂缓起诉、缓刑、辩诉交易、形式和解等手段,使人身危险性不大的轻微犯罪者不予社会隔离,避免犯罪标签的影响和交叉感染。非刑罚化则主要在于轻缓化。这主要是针对社会轻微犯罪急剧增加。犯罪化只有在犯罪化、非刑罚化的配合下,消除无根据、无效果、没必要、太昂贵的刑事化措施,才能集中力量对付危及人身安全、公共安全领域的重大犯罪,使刑法回归自身,提高刑事司法效率,发挥应有效力。


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