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关于不能犯的案例研究进路

  第二、抽象的危险说对危险的判断存在缺陷。即抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断该行为有无危险,而是根据行为人的认识内容判断有无危险。其结局是,只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”,不管客观事实究竟如何,都认定有危险;换言之,只要行为人对实行行为有认识(有故意),不管客观上有无实行行为,都认为有危险。但反过来,如果客观上是使人饮用氰酸钾,而行为人误认为“是用盐水杀人”,抽象的危险说则认为没有危险性,因为一般人并不认为盐水有致人死亡的危险。[40] 204-205
  第三,抽象的危险说认为行为存在抽象的危险时就是未遂,但未遂犯是一种具体的危险犯,而不是抽象的危险犯。[41]313,324国内有学者在批判上述主流所持的抽象危险说的基础上主张,只有当行为人主观上具有罪过,客观上实施的行为具有侵害法益的危险时,才能认定为犯罪未遂;行为人主观上具有犯意,其客观行为没有侵害法益的任何危险时,就应认定为不可法的不能犯,不得追究行为人的刑事责任。至于客观行为是否具有侵害法益的危险,则应以行为时存在的所有客观事实为基础,并进行一定程度的抽象(舍弃细微的具体事实),站在行为时的立场,根据客观的因果法则进行判断。例如,通常向他人静脉注射300cc空气会致人死亡,行为人只注射了200cc。尽管如此,该行为仍然具有导致死亡的危险性,故成立故意杀人未遂。反之,使用砂糖杀害身体健康的人,事实上没有任何危险性,不应认定为犯罪。再如,行为人将稻草人误认为仇人而开枪射击的,如果根本不可能射击到任何人,则不成立犯罪未遂。[42] 301从该学者的论述来看,可以看出该学者是基本主张客观的危险说的。
  笔者认为,纯粹的主管说判断的基准是行为人的犯罪意思,结果从其理论的一贯性来看连迷信犯也要处罚,显然不妥当。抽象的危险说判断的基准是行为人的犯罪计划,只要行为人的犯罪计划在一般人看来具有侵害法益的危险性,,即使事实上使用的是白糖、空枪,射击的是尸体,也是未遂。抽象的危险说为不处罚迷信犯找到了依据。但是,是否具有侵害法益的危险性应该是个事实判断问题。同样,具体的危险说认为如果一般人在当时的情况下认为使用的白糖好像是毒药,枪中似乎装有子弹,尸体似乎还活着,因而感到危险,就是未遂。是否有侵害法益的危险,不会取决于一般人的感觉。白糖就是白糖,空枪就是空枪,尸体就是尸体。因此,具体的危险说也不妥当。相比之下,笔者认为客观的危险说,也就是绝对不能.相对不能说,较为妥当。只要坚持法益侵害说,只要真正坚持主客观相统一原则,就应认为在不能犯问题上,客观危险说具有相对合理性。
【参考文献】[1] 高铭暄,马克昌. 刑法学[M].北京: 北京大学出版社, 高等教育出版社, 2000:159.
[2] 张明楷. 刑法学(第二版)[M]. 北京: 法律出版社, 2003:302.


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