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关于不能犯的案例研究进路

  (二)方法不能
  (1)“砒霜案”
  所谓砒霜案,是指行为人原打算用砒霜毒死被害人,不巧误拿了白糖或者保健品之类的无毒物质去“毒”被害人的事案。纯粹主观说一如既往地认为属于未遂犯。而抽象的危险说认为,以杀人的目的使他人吃了砂糖,认为砂糖是氰化钾时,是杀人罪的未遂,但是,如果认为砂糖具有杀伤力,就是不能犯。[22] 228具体的危险说认为,行为人把砂糖当作氢氰酸而让人喝下去的场合下,只限于在一般人都认为让人喝下的粉末是氢氰酸的状况下,才作为未遂犯加以认定,否则属于不能犯。而客观的危险说认为,出于使人食用足以致死量的毒而杀人之意思,却以为砂糖具有毒性之情形,为手段的绝对不能,属于不能犯。[23] 333
  英美普通法认为,除不能证明行为人的犯意外,把非毒物质当成毒药去给被害人服用的,通常都会作为谋杀未遂处理,因为行为人本身具有很大的危险性,故不能排除行为人下次更加小心而得逞的可能性。[24]243
  国内的主流观点一向坚定地认为,行为人主观上有杀人的故意,客观上实施了“杀人”行为,因此属于未遂犯。但有个别学者指出,既然现实的行为不可能产生危害社会的结果,就不能认定他是犯罪的实行行为;易言之,不能认为凡是在杀人心理支配下实施的行为都是刑法规定的杀人行为;杀人行为有其客观规定性,将白糖给他人食用的行为,不具有致人死亡的危险性,故不是杀人行为;否则不能说明,为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪。[25] 201
  (2)“空枪案”
  所谓空枪案,是指行为人误以为枪中存有子弹而用之射击的事案。纯粹主观说无疑还是认为构成未遂犯。抽象危险说认为,由于用枪射击显然具有抽象危险,因此属于未遂犯。具体危险说认为,在以未装子弹的手枪实施杀人行为的场合下,可以考虑到如果是在从执勤中的警察手中夺走手枪等一般装有子弹的情况下则成立杀人未遂罪。[26]348客观危险说认为,使用没有子弹的手枪向他人射击的案件,由于事后确认手枪中没有子弹,以此事实为基础进行判断,只能得出绝对不能的结论。[27] 143-144
  美国学者认为,所有的法律制度看来都同意,不可能未遂是应受刑法惩罚的,只要举止本身产生了恐惧,或者在一个想象的目击者心中产生了恐惧。带着杀人的目的,扣动一只被意外卸下了子弹的枪支上的扳机,也应当是责任的一个适当基础。用空枪杀人要被作为未遂犯处罚。[28]232
  我国主流观点仍然一贯地认为,用空枪杀人构成未遂犯。非主流观点也同样毫不含糊地认为,应构成不能犯。笔者认为,只要事实上是空枪,即使是刚从执勤的警察手中夺下的手枪,由于不具有杀人的实行行为性,因此,也应属于不能犯。
  (3)“硫磺案”


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