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关于不能犯的案例研究进路

  笔者表示赞同。
  (2)“空口袋”案
  学者常举这样的例子:行为人意图扒窃,但事实上欲扒窃的口袋是空的。纯粹主观说,无疑会认为属于未遂犯。抽象危险说认为,行为人以为他人口袋里装有现金,便以盗窃的故意将手伸进他人口袋时,即使他人口袋里根本没有钱,但由于行为人认识到他人口袋里装有现金,根据行为人认识到的这种事实,一般人认为有窃取财物的可能,故存在发生结果的抽象危险,因此不是不能犯,而是未遂犯。[12] 357 具体危险说认为,以盗窃故意扒窃没有财物的口袋时,如果一般人在当时的情况下认为口袋里没有财物,则属于不能犯;如果一般人认为口袋里可能有财物,就构成未遂犯。[13] 329-330 在客观危险说看来,行为人向空口袋扒窃的案件,如果左边口袋(行为人扒窃的口袋)没有财物但右边口袋装有财物,则有侵害财物的可能性,属于未遂犯;如果被害人身无分文,则成立不能犯。[14] 42-44
  在英美法中,空口袋案是作为事实上的不能对待的,由于事实上的不能通常不能作为辩护理由,故空口袋案通常作为盗窃未遂处理。[15] 157
  在我国,权威教科书把误认空包内有钱财而扒窃,作为不能犯对待,科处未遂犯的刑罚。[16] 159-160
  笔者赞成上述客观危险说在该案上的主张,即只有在没有任何口袋装有钱财时,由于没有侵害法益的危险性,才可以认为是不能犯,否则,可能构成未遂犯。
  (3)“空床案”
  所谓空床案,是指朝被害人通常就寝的床上射击,碰巧被害人出去了而幸免于难。纯粹主观说,毫无疑问主张构成未遂犯。由于抽象危险说判断的对象是行为人的计划。如按照行为人的用枪射击的行动计划,则显然具有抽象的危险。因此,抽象危险说主张空床案属于未遂犯。由于具体的危险说都主张根据行为时的具体情况,以一般人是否感到有危险,判断是未遂犯还是不能犯。因此,在空床案中,如果根据行为时的情况一般人也感觉到危险的话,就构成能犯未遂犯,否则就属于不能犯。在客观危险说看来,向空床上开枪,可能成立不能犯,只有当被害人睡在旁边床上,且行为可能侵害到客体时,才可能成立未遂犯。[17] 160
  国内的通说在空床案上,与前述尸体案和空口袋案一样,属于不能犯未遂,按照未遂犯处罚。[18] 159-160
  笔者认为,如果在行为人射击时,周围没有另外的人,即不存在可能侵害具体人的生命的危险,则属于不能犯,否则属于未遂犯。
  (4)“假毒品案”
  假毒品案,是指行为人误以为是毒品而贩卖的事案。在美国,如果一个人误把糖丸当成国家禁止的外国堕胎药进行贩卖,会被作为未遂犯处理。[19] 268-269国内权威教科书认为,如果行为人误将假毒品当作真毒品贩卖,则属于事实上的认识错误,由于行为人主观上具有贩卖毒品的故意,应当以贩卖毒品罪(未遂)定罪处罚。[20] 913我国最高人民法院1994年12月20日《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第17条也规定,应以未遂犯处罚。有学者批评指出,如果行为人所贩卖的是面粉等对公众无害的物品,就谈不上侵犯了国家对毒品的管制,该行为既没有侵害公众健康,也没有威胁公众健康,因而不构成贩卖毒品罪。[21] 246-247


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