关于不能犯的案例研究进路
陈洪兵
【摘要】不能犯与未遂犯有本质的不同，因此，能犯未遂与不能犯未遂这种分类法应当摒弃。在不能说的问题上，国外较有影响的主要是纯粹主观说、抽象危险说、具体危险说和客观危险说。我国在不能犯问题上的主流观点相当于国外的抽象的危险说。这种主流观点看似或者声称坚持了主客观相统一的原则，但事实上关注的只是主观方面，而对客观方面视而不见。从坚持法益侵害说的立场和真正坚持主客观相统一的原则出发，客观危险说是不能犯问题上相对合理的学说。
【关键词】未遂犯 不能犯 抽象危险说 客观危险说
【全文】
一、 不能犯的理论概述
从国内外研究不能犯的理论视角来看，基本上都是探讨不能犯与未遂犯区分的问题。从责任主义和法益侵害说的立场得出的当然结论是：未遂犯可罚，不能犯不可罚。 从实体意义上讲，未遂犯与不能犯的区分是罪与非罪的区分。因此，国内外
刑法理论无一例外地重视未遂犯与不能犯区分意义上的不能犯理论的研究。而我国刑法理论的通说却赞成将犯罪未遂形态划分为能犯未遂与不能犯未遂两种类型。认为，所谓的能犯未遂，是指犯罪行为有实际可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。不能犯未遂，是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。[1] 159但是，从
刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益的法益侵害说的立场来看，未遂犯均是实施了具有侵害法益的现实危险性的定型化的行为，之所以处罚未遂犯，只是因为行为人的行为具有侵害法益的危险性。而不能犯由于没有侵害法益的危险性，因此不能犯和未遂犯具有本质上的不同。故有学者主张，不能犯的概念不宜作为犯罪未遂的一种类型来使用；事实上，未遂都是由于某种原因而不能既遂，故也没有必要将犯罪未遂分为能犯未遂与不能犯未遂。[2] 302 笔者也主张严格区分未遂犯与不能犯，不宜将不能犯作为未遂犯的一种加以对待。
在英美普通法上，通常将不能犯（Impossibility）分为法律上的不能（Legal Impossibility）和事实上的不能（Factual Impossibility）。法律上的不能可辩护，事实上的不能不能辩护。因此，区分法律上的不能与事实上的不能至关重要，不幸的是，不能犯是非常复杂和让人困惑的领域。[3] 268关于英美法系不能犯的理论，将在后面详细介绍。
在大陆法系
刑法理论上，关于不能犯的学说，实际上就是指关于区分不能犯与未遂犯的学说。这方面的学说异常复杂，从大的方面来说，存在主观说与客观说；主观说中又存在纯粹主观说与抽象的危险说；客观说中存在具体的危险说与客观的危险说；抽象的危险说与具体的危险说又合并称为危险说；此外，还有印象说、定型说与各种修正的客观说；定型说与各种修正的客观说当然也属于客观说。[4] 225-226 比较有代表性的主要由纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说和客观的危险说。
