而在中国基层法院的法官那里，这一切条件都不具备或不充分具备。如果他们真的严格依据有关法律对M 采取某种强硬措施，并同时给W 提供某种保护（且不说法官是否有能力调动警力，以及在基层是否有这么多的警力来保护这样一个有道德污点的原告。要知道，好人都保护不过来！），就完全有可能在当地引起哗然，甚至引出民众围攻法院，该市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名义指责他/她们。他/她们个人不仅可能会丢官停职（或在人代会上被免职），还可能会遭遇各地媒体的激烈抨击[注解：这并非凭空猜测。两年前，四川省某县法院接受了制假者对打假者的行政诉讼，那个并不比本案更具道德敏感性的案件就引发中央电视台“焦点访谈”记者的惊呼：“制假者反告打假者”.]。甚至，我们无法排除法官个人或其家庭成员会遭遇人身危险。另一方面，他/她们甚至不能因为法律没有规定而拒绝接受这种案件（这将同样有可能使舆论哗然，甚或闹出人命官司）。正是在这种种挤压之下，面对这样的案件，法官们才不得不铤而走险，穿梭在制定法与习惯之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。
因此，这里的分析不仅表明，法官在选择性地允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他/她们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他/她们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他/她们与乡民们并无根本的不同。因为，至少是在某些案件中，只有运用这样的知识，法官才能使他/她们在当代中国的基层社会和制度环境中生活下去，并生活得好一点，安全一点。在某种意义上讲，这些法官的确是在运用策略，但这些策略并不是治国的策略，不是治理术，而更多是一种个人生存的策略。
我还要强调，这里的分析更重要的是表明，即使是从法官这一方面透视，习惯性规则在中国得以进入司法、影响司法仍然是并主要是与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系的，而不是什么文化的因素。也正是由于这一点，我们才应进一步审视和理解中国基层法院之法官在中国当代法治形成中扮演的重要角色和在某种意义上看来尴尬的地位。
五、余论我们看到，习惯具有坚韧的生命力，会在司法过程中顽强地表现自己，这并不等于说习惯就不受制定法的影响。我在先前的一系列文章中一再指出，现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的“原生状态”，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己[注解：请看《法律规避与法律多元》以及《再论法律规避》，均集于《法治及其本土资源》以及《当代中国法律中的习惯——制定法的透视》（未刊稿）中。]。我们在此案中也再次看到类似的情况，在制定法受到习惯之置换或扭曲之际，如果换一个角度看，就发现习惯本身也在受到制定法的挤压，并发生着改变。在本案中，第三者W 毕竟还是得到了一种尽管是很不像样的国家权力的保护，而愤怒的M 毕竟还是要在法官的劝说和威胁利诱下放人一马。法官在这个过程中也不能拿法律完全不当回事，他们还是要指出M 的行为过火了，还是要运用法律的权威来压制M 的愤怒，他们还是不能让W“自作自受”.当然，如果谁一定要从理想状态的严格执法的角度来看，我也只能承认，法官们似乎是在屈服于习惯。但是，如果从实用主义的角度来看，从人的创造性的角度来看，我们更应当看到法官也正在以他们的妥协重新塑造和改造习惯（尽管他们自己也未必意识到这一点）。所有的当事人在这一次事件中都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。
但是，我们又不能简单地认为在同制定法这一次短兵相接之后，习惯的空间就小了，国家法的空间就扩大了；并由此推导，习惯将逐渐消失，国家制定法最终将完全取代习惯。尽管人们很容易做出这样的结论，情况在我看来却完全不是如此。如果谁坚持这种看法，那只是坚持用一种本质主义和实在论的观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间划分善恶、非此即彼的观点来看待习惯。其实，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，是更强地挤压习惯还是给习惯留下更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素自身发生的某种格局的调整。即使假定，此前在习惯的生长中，国家的力量完全不在场（其他力量就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只能说是增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。事实上，即使是在西方各发达国家，至今仍然都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法）[注解：例如，《瑞士民法典》第1条：本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者，自居于立法者地位时，依所应制定之法规裁判之。《日本商法典》第1条：关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。此外，在对合同的内容进行解释或者合同漏洞需要补充的时候，应当先适用习惯，在没有可以适用的习惯时，才适用任意性法律规范（注意，这种排序本身就是一个习惯，但具有某种强制性）。而在英美法系，至少在刑事诉讼法律程序上，“制约执法程序的一些非正式的、法律之外的习惯具有〔与联邦
宪法和权利法案〕同样的重要性”.见Richard A.Posner，An Affair of State，p.59.]；不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予法官更多裁量性适用习惯的权力。这些都决不是偶然的。这并不仅仅是因为制定法无法规定生活中的一切，或文字无法描述一切，而更多的是因为，无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景。
