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中国当代法律中的习惯——从司法个案透视

  法官在情感上接受并真正认同的实际也是这一习惯性规则。因为,只有在这样的语境中,我们才会理解,对于威胁他人人身安全的M 的行为,法官为什么不仅在实际行动上表示了太多的宽容,而且也真切地反复表示对M 的行为和情感能够理解。更重要的是,法官确实对第三者W 采取了某种虽然界定不明但显然具有处罚性质的法律措施,并及时告知M ,以此来安慰和平息M 的愤怒。而在对待第三者W 时,尽管法官完全意识到W 有权获得法律的保护,但是,法官给他提供的法律保护只是一种无论在乡民还是法律家看来都明显具有处罚性的“拘留”(试想,在通常情况下,法院是否可能并敢于提供这样一种“保护”),并且多次公开指称其行为违法,挑起事端。法官的这种举措和言行显然不是一种偶然的处置失误或用词不当。在一段话中,三次指责W 违法,这就充分显示了法官内心深处的真正好恶。当然,这也许可以视为是一种失言,但这只是从法律实证主义或律师的角度来看的;如果换一个角度,这就根本不是什么失言,它恰恰真实地反映了法官内心信仰的法律,或康德所说的那个道德律。
  至此为止,我们看到,这场可能为实证法论者视为无法无天的案件处理,实际是有一个基本的严格的习惯规则作为支撑和指导的。所有这一游戏的参与者都在不同程度上首先接受了这一规则,因此,这场游戏才有可能玩下去,才使得其中的每个人都觉得这一游戏是正常的。
  但是,如果再深入一点,再将分析的矛头对准我们自己,扪心自问,如果是我们,尽管是一些受过现代高等教育的城市人,又会如何看待他们(包括法官)的言行以及此案的结果?事实上,至少在当时,我和其他调查者都在不同程度上觉得这一结果基本合情合理。而且我还相信,绝大多数人都会认为这些当事人的言行大致合情合理。而这就意味着我们至少也在原则上认同这一基本的习惯性规则(这并不等于认同这一处理结果,这种分歧来自我们不同的社会经验),我们实际上也未能接受制定法的命令!当然,我并不想因此就把这种肯定是由特定社会环境制约产生的规则认同予以神圣化,赋予这种习惯规则以某种“自然法”的门第(尽管我认为其中有长期稳定的人的生物性因素在起作用)[注解:可参看Posner,Sexand Reason,第125页注。];但是,这种分析表明,至少这一规则在当代中国的根基之深厚要远远超过我们的自以为是。只是当我们在以一种外科医生的充满激情的冷酷来对当代中国的社会和法律仔细分析解剖时,才将自己同这一习惯性规则离间开来,才发现这个案件处理的不合“法”,这恰恰说明了习惯的强大。我在本文开始时引用费先生50多年前讲述的故事,目的之一也是要显示,即使经历了50多年的时间以及当代中国社会的巨大变革,制定法的规则也还没有根本改变这种已经深深植入我们灵魂和躯体中的习惯[注解:必须强调,我在此仅仅是用这个例子来强调习惯之顽强,及其对司法处理案件的影响,而并非对这种具体的习惯予以正当化(尽管我个人在自觉和情感上都是认同的),甚至我会反对将这一习惯写入制定法,而更情愿让这种习惯在民间活跃着,默默地发生作用,发生流变。]。也有人会说,你只分析了一个习惯,也许你对了;但是,这一个习惯并不能说明很多问题。而我恰恰要指出,尽管我集中分析的是一个习惯,但是细心的读者应当看出,这里面当事人的其它行为和反应也都渗透了其它习惯的强烈影响。例如,感情受伤害的男子M 在听到自己成为被告,而第三者W 反倒成了原告之后,格外愤怒。之所以如此,就是因为当代中国农村甚至城里的许多人,习惯于认为原告应当在道德上更具正当性[注解:十几年前,我在北京某区法院实习时,一位大学毕业的男子另有新欢,提出离婚,妻子眼泪汪汪最后同意了,但是她的惟一的一个正式要求就是要法院把自己改成原告——一位被要求解除婚姻关系的原告。这种看上去像是黑色幽默的故事,只有深刻理解其中隐含的规则和规则背后的道理,才会让人无法笑出来。]。又比如,妇女Q 之所以一再强调自己同W 的关系是“强奸”,这也是基于人们普遍认可的另一个习惯,被强迫发生性关系者没有过错,同时对其配偶的伤害也不会太大。再比如,法院对W 采取的措施之所以在各方看来都具有惩罚的性质,并不是因为这种处置本质上是惩罚[注解:在西方社会,一到严寒,就有无家可归者违个法,以获得一个御寒之地。他是明白这里面的道理的。],而是在这种社会语境中,拘留被人们习惯性地界定为是一种“惩罚”。如果纯粹从身体和精神的压力上看,W 在拘留期间要轻松多了,并不构成一般意义上的惩罚。恰恰是由于一种习惯性的对于某种符号的认知,这种拘留就成了惩罚。正是这种习惯的存在,使得法官可以在这一点上做一点手脚。仅仅在这一个案件中,我们已经看到,习惯对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的,而且是普遍的。


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