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中国当代法律中的习惯——从司法个案透视

  从法律上看,这是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满,皆大欢喜;但是仔细琢磨起来,可以说,所有的人,包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据,整个案件都似乎行进在一条“没有〔法律〕航标的河流上”。首先,尽管M 的愤怒几乎人人都可以理解[注解:不仅仅是中国人。一位美国中年妇女对我说,即使在美国,这种愤怒和打人的事也会得到社会包括法律的理解和谅解(“the judge will let him go”),只要不像本案的M 那样过分。],但是必须承认,他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国刑法中,通奸不是犯罪,而且也没有其他法律明文规制这一行为[注解:另一个重要的旁证是,正在考虑修改的《婚姻家庭法》(草案)仅仅因为考虑对“第三者”问题做出某种法律的制约,便在中国知识界或至少是与法律相关的知识界激起许多反对。]。相反,即使是事出有因,M 本人的骚扰、威胁W 及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为[注解:例如,《治安管理条例》(1994)第22条第2款;《刑法》(1997)第238条。]。但是,在这个案件中,双方当事人从来就没有这样想过,在他们的心中,这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到这些法律争议,但也没有真正这样思考过,或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事,只是法官的一个“侃价”的筹码,用以获取案件当事人接受司法处理的结果。请看下面法官与当事人M 的对话:法官(宣传法律):〔W 与你妻子的关系〕是不是强奸,由公安机关侦察解决,但是〔你〕向〔W 〕要钱、赌狠,有什么道理?
  M :我的精神压力太大了,我实在受不了,我没脸活在世上。
  法官:从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据,原告要求你停止侵害,你要立即停止对〔W 〕的无理侵害。在这里,虽然法官讲到了“法律角度”,但是,显然其着重点完全不在于法律,也并不意味着法官打算对M 的案件适用这一制定法,提出制定法仅仅是作为一种震慑M ,迫使他接受某种结果的工具。在法院另一位更为资深的法官与M 的另一次谈话中,这一点则表现得格外明显:你的心情和一些过激行为我可以理解……你的精神受到了打击,名誉受到了损失……W 应给予一定的经济赔偿……事已至此,应该想通一点,想远一点,要求不能太高,言行不能偏激,根据实际情况,要人家赔偿10000元偏高。请仔细思考一下,你的爱人也有过错……〔W〕向本院提起诉讼后,你不该再找他扯皮,〔如果你〕再有过激的言行,法律会依法惩处。显然,法律在这里不是用作处理问题的依据,而是用来迫使M 接受协议的一个因素。而在为了保护W 而拘留W 之后,法官又反过来对M 说:“人家现在已经服法,受到了法律制裁”;这里,法官已明确将W 的行为界定为非法的行为。固然,这种说法明显有安慰M 的因素,但是千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M ,事实上,这其中反映出法官的心态。
  在面对挑起此事的W 时,法官同样非常明显地表现了这种“置法律〔制定法〕于不顾”的心态。请看法官对W 的这段劝告:你不要指责对方……总根子、矛盾的起源还是在你身上,你的行为违法,严重影响了他人的家庭、夫妻感情,对社会造成了严重影响……你应该从违法的角度看〔你自己的〕情节,看后果,主要责任在你身上,你的违法情节〔更〕严重一些。
  在这段很短的话语中,这位法官居然三次公然指责W 行为违法。一个法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识,这位法官本身的言行是违法的;因为W 的行为最多是违背了某种道德律而已(在另一些人看来,这可能连他/她们确信和实践的道德律也不违反)。但是我们这位可怜的多情种子毫无现代的法律意识和权利意识,居然全盘接受这样的指责;甚至,他不但接受了法院做出的“拘留”这样一个显然违背法律的决定,并且对此表示真心感谢——“法院拘留我也是为我好”。


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