(三)德国民法典第823条第2款
德国民法典第823条第2款规定:“违反以保护他人为目的的法律的人,负有同样的义务。根据法律的内容,没有过错也可能违反法律的,只有在有过错的情况下,赔偿义务才发生。”该款第1句中所谓“以保护他人为目的的法律(Schutzgesetz)”主要包括:法律(无论是公法、
刑法还是私法的一部分)、政府的法令、地方的法规以及食品和药品方面的规章。[35]按照梅迪库斯教授的观点,这些法律主要是保护以下三类事情中的某一类:其一,这些法律旨在保护一些基本的法律权利与法律价值,如人的自由与人格的尊严;其二,这些法律旨在禁止一些危险的行为,如危险驾驶;其三,这些法律旨在保护一些无法为第823条第1款所涵盖的利益,如纯粹经济利益。[36]
判断具体的哪些法律属于保护性法律的标准与英美法相同,也主要是两项:首先,受害人属于该法所旨在保护的群体中的一员;其次,其所被侵害的利益或者所遭受的损害属于法律保护的内容。
受害人依据民法典第823条第2款提起诉讼具有两点便利:首先,第823条第1款不提供救济的利益如纯粹经济损失如果被成文法所保护的话,那么受害人可以依据第2款获得救济;其次,尽管该款的责任也是过错责任,但是如果成文法本身并没有提出对过错作为责任构成要件的要求,那么就推定被告具有过错,其应当反证推翻,否则就应当承担责任。所产生的责任并非是排他性的,它可能与违反该法典其他规定的责任相互重叠,例如与第823条第1款或第826条重合。
德国民法典的第823条第1款不仅使得被告的过失更容易确定,而且有效的保持了民法典侵权行为法的开放性,使得其他法律的规定能够透过该条而引入侵权行为法当中。
(四)日本法上的忍受限度理论
所谓忍受限度理论是指,损害的发生,如果超越了一般人所应当忍受的限度,就不问加害人主观上是否具有预见的可行性,而直接认定过失成立,加害人就应当承担赔偿责任。反之,则不承担责任。日本民法学界主张该理论最为有力者为野村好弘与淡路刚久。例如,野村教授指出:“所谓忍受限度论,就是指在社会生活中,如认为侵犯已超过了忍受限度,不论加害者是否设置了相当设备,都认为负有损害赔偿责任的观点。”[37]这一理论的提出最初就是为了解决公害事件,克服在公害事件中证明加害人过失的困难性。
依据该理论,过失是对结果回避义务的违反,其具体的判断因素为损害的种类、程度、加害行为的样态、回避损害的措施、该地区的适用特性等客观因素。这样以来判断过失以及违法性就依据的是客观因素而作出的法律价值上的判断,至于行为人内心的心理状态如何不影响过失的成立,所以性质上属于违法视为过失。
【注释】 作者为清华大学法学院讲师、法学博士、中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员。
例如,德国著名法学家萨维尼认为,权利就是在法律关系上属于个人意志(Wille)所支配的力量。因此自由意志构成整个私法制度的指导原理。
合同法中的契约自由以个人意志自由为基础,侵权行为法中过错则属于自由意志的滥用。
Glanville Williams& B.A. Hepple, Foundations of the Law of Torts, 2nd.ed., London: Butterworths ,1984. P94.
故意的判断在侵权行为法中较为容易,因此对其不发生太大的争论。
邱聪智:《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》,台湾大学法律学研究所博士学位论文1982年,第46-47页。
王泽鉴:《侵权行为法:基本理论·一般侵权行为》,台北作者自版1998年印行,第15-16页。
王泽鉴:《侵权行为法:基本理论·一般侵权行为》,第295页。
Clerk & Lindsell on Torts,16th.ed , London: Sweet &Maxwell, 1989. P432-435.
John G. Fleming, An Evaluation of The Fault Concept , 32. Tenn. L. Rev. ( 1964-1965) , P395,226.
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