应当说,西原教授的定额说还遗留下了不少问题,除了未能给出生命的确定的价值外,其定额的主张也不是非常彻底的,例如,其认为在故意杀人时,没有必要通过定额限制赔偿额、而且“定额”还可通过加害人方面的非难可能性程度来调整,同时还主张将判例理论用以计算可得利益的诸基准作为确定赔偿定额的“参考”,特别是,在立法未对生命作出定额评估前,认为赔偿额为法官“感觉合理”的额度。尽管如此,定额说还是对日本的死亡损害赔偿制度,特别是交通事故赔偿产生了重大影响。这主要表现为丧葬费等积极损害(积极损害的定额化表现为,无论积极损害的有无及程度,加害人都应在一般社会观念认为合理的范围内进行赔偿。)以及慰抚金的定额化(在此前的审判实务,慰抚金的数额完全取决于法官裁量,很容易导致赔偿额上的差别,加之判例承认被害人和遗族的双重慰抚金请求,而不同被害人的遗族人数不一,更是加重了这种差别,故其定额化意义特别重大。但在可得利益未定额化前,单单慰抚金的定额化必将牺牲其调节损害赔偿额的补足功能。)(关于慰抚金的定额化,《机动车损害责任保险(共济) 损害查定纲要》、《机动车对人赔偿责任保险(任意保险) 支付基准》、《交通事故损害额算定基准》(日本律师协会交通事故咨询中心专门委员会编“绿皮书”) 、《民事交通事故诉讼损害额算定基准》(东京三律师会交通事故处理委员会与日本律师协会交通事故咨询中心东京支部合编“红皮书”) 等较有代表性。例如,根据“绿皮书”16 订版,死者为家庭支柱时慰抚金额为2400 - 3000 万日元、相当于家庭支柱时为2100 - 2500 万、其他情形为1900 - 2300 万;根据平成9 年版“红皮书”,家庭支柱2600 万、母亲与配偶2200 万、其他200 万;《纲要》规定,本人350 万、父母、配偶、子女等遗族请求权者为1 人时500 万、2 人时600 万、3 人以上时700 万,如被害人有扶养权利人,另加200 万;《基准》内容为,被害人为家庭支柱1450 万、未满18 岁者1200 万、高龄者1100 万,其他1300万。)。
但定额说并没有唤起理论界的广泛共鸣,相反,倒是遭遇到了意想不到的批评。定额说的理论支柱为生命平等的观念以及对死亡损害赔偿的效率要求,然而将此两点与定额说联系在一起实在是有些勉强。11 关于生命平等。单就价值观而言,的确具有不可争辩的正确性。但诚如西原教授强调的那样,生命本身不能换算为金钱,失去生命是无法通过赔偿来挽回的,通过定额的赔偿为生命定价,不独是对生命尊严的亵渎,更是对平等精神的践踏。生命平等的真谛在于,在因侵害生命而引发财产和非财产损害时,被害方可以获得均等的实现矫正(侵权行为所导致的不良后果) 正义的机会,但事实上,无论被害人本人或者其置身的社会关系,都是栩栩如生、充满个性的,看似相同的死亡事故给被害人特别是遗族带来的损害也必然呈现出个体差异,将这些差异反映在损害赔偿中并非是昭显生命的不同价格,而系使实际上本就程度不同的被害获得不偏不倚的补偿,而这正是矫正正义的精髓所在,生命平等的灵魂所在! 也就是说“, 法律上的平等”并不排除合理的“事实上的差异”,定额说完全无视生命侵害的个体性而追求被害人相互间的“平等性”,其所抱持的机械的、绝对的平等观,逆反了由抽象人格走向具体人格的近现代法律思潮、疏离了矫正正义之理念,与其说是通过“定额”对被害方进行赔偿,不如说是在所谓“配分正义”的旗帜下,忽略因侵权行为而被害的事实,将被害视若“受灾”,并对“灾民”们发放“救济”。然而,损害赔偿毕竟不同于社会保障,因为客观上并不存在可以以赔偿金形式来分配的共同资源,在侵权行为法,配分正义只能表现为加害方与被害方的配分正义即矫正正义,全然没有在被害方相互间考虑配分正义之余地[29],否则,侵权行为法固有的调控功能必将衰竭,最终使人身损害事件逸出于侵权行为法射程之外[30]。21 关于损害赔偿的效率性。不能否认,将死亡损害赔偿定额化,能降低原告的举证责任、能诱使当事人尽快达成赔偿和解、能避免诉讼结果过度地受当事人诉讼技巧的影响、能使法院快速地作出裁判,特别是,在应对频发的交通事故方面,更是具有高度的简明性和实效性,大大降低了事故处理的社会成本。然而,近现代民法聚集具体人格,注定了损害赔偿额算定之复杂化,而诉讼的结果受当事人诉讼技巧等偶然因素的影响,也是近代诉讼制度的“一般规律”,并非死亡损害赔偿诉讼中的特有现象。事实上,在相当部分的死亡损害赔偿诉讼,损害的个别性、特殊性极其显著,定额的“形式基准”无论如何都无法对此作出反映。而对通过一般基准不能“料定”的个性事件进行个别处理,正是司法救济的真髓。可以说,个别救济的必要性,无论是从损害赔偿法回复原状的理念出发或者从谋求具体争讼法解决的司法之本质出发,都是一项合乎逻辑的归结。在以电子化和符号化为象征的管理社会,人的个性经常遭遇抑压甚至窒息的威胁,故特别有必要强调对人的主体性的维持和人性尊严的回复。纵然管理社会的划一主义不可避免,但日本
宪法第
13 条(“所有的国民应作为个人被尊重。国民享有的生命、自由及追求幸福的权利,只要不违反公共福利,都应获得立法以及其它国政的最大程度的尊重”) 之规定也不能成为一纸具文。以个别性为生命的司法程序正是从管理社会的划一主义中拯救并维持人性的、对抗管理公权以实践
宪法精神的最后一道屏障,而损害赔偿的定额化,则无异于侵害了司法的独立、戕害了司法的生命,甚至可以说从根本上剥夺了人们接受司法裁判的权利[31]。如此结果不能不说与定额说维持人性尊严与平等的出发点背道而弛,也不能不说定额说是以极度牺牲个人为代价以实现所谓管理上的效率。除了从生命平等与赔偿效率两个角度对定额说进行“釜底抽薪”般的批评外,针对死亡损害赔偿中可得利益计算上不确实性的指责,批评者也作出了积极而有效的回应,计算上的不确实乃可得利益的共同问题,但因“瑕不掩瑜”,可得利益赔偿在实现矫正正义中的有力地位和重大作用并未因此而受到动摇[32]。此外,也有学者批评指出,定额说将导致损害赔偿法机能的矮小化(表现为满足机能和抑制机能的退失) 、对赔偿额计算过程的轻视化,并阻碍法自身的健全发由于展,松懈法律家肩负的社会使命[33]。