接着，西原教授将批评的锋芒直指有关可得利益计算的判例理论，认为其建立在极其模糊的盖然性基础上，呈现出显而易见的不正确性。1. 关于可得收入。以被害人死亡时的收入为唯一基准并不妥当，即便是收入相对稳定的工薪族，也不能断言其未来的收入状况，而在继续某种职业的年数以及收入增减极不稳定的情形，预测未来收入更为困难。例如，对医生、律师、个人教师，以其现在的收入为基准预测将来就极不正确，如果再考虑外交官、职业拳击手(现在的冠军、期待东山再起的冠军、新人等) 、职业棒球手(人气绝顶的著名选手、有前途的二线选手、发展不顺的年青选手等) 、人气处于上升或下降中的演员、歌手、流行作家等，以其现在或过去收入的平均额，去预测其10 年前、后的收入都是全然不可能的。若被害人死亡时没有收入，其为失业者、学生、行将就职的少男少女、幼儿、疗养者、老人等，情况不一而足，其将来获取收入的机会以及收入额互不相同，如何算定可得利益至为困难，而判例以雇佣劳动者平均收入为基准计算小孩等无收入者的可得利益，又势必导致平均收入以下的有收入者的可得利益反而低于小孩等无收入者的不均衡现象；2. 关于可能的支出。从被害人可得收入中扣除为获取这些收入必须支出的直接费用(例如交通费、工具费等) 也许无可非议，但早期判例反对扣除生活费也不无道理，毕竟，将收入用于生活消费正好体现人生的价值，判例理论主张扣除生活费与其说是为了谋求赔偿额的“精确”，不如是期待以此调整因收入悬殊而带来的赔偿额的过大差别；3. 关于可劳动年限。由于被害人能否生存到可劳动年限的下限(67 岁) 并不确定，即便其活到67 岁的概率极高，但能否在67 岁之前始终保持就劳能力与就劳愿望，也甚难判断，故以该高度盖然性的期间作为计算可得利益的依据也殊不正确；4. 关于中间利息之扣除。由于计算可得利益的基准——收入和可劳动年限(在一定程度上也包括生活费) 的高度模糊性，计算出的可得利益本就难谓精确，再通过中间利息的扣除作极度追求“精确”状，实在滑稽，不过是“精确计算”幻想破灭后的一种自我安慰[27]（日本判例偏重一次性赔偿而排斥定期赔偿，也在一定程度上加重了可得利益计算上的不确实性，因为若采定期赔偿方式，还存在判决日后因应具体情况变更赔偿额的可能。）。在酣畅淋漓地批评了判例理论计算可得利益的不确实性之后，西原教授进一步痛陈了其最为致命的缺陷，将人视同产出利益机器的判例理论，呈现出强烈的“嫌贫爱富”倾向，必将导致死亡赔偿额的巨大差别，人为地区分生命的价值等级，亵渎了人的尊严并反于生命平等的
宪法理念。在同一交通事故中死亡的乘客，一些赔偿额为100 万，而另一些为2000 万，姑且不论这怎样让人费解，试问，在危难关头，是救出两个或更多的100 万的生命，或者是刻意选择救出一个更有价值的2000 万的生命?（日本判例不从被害人可得利益中扣除所得税，失去了收入的税收调节机制，加大了死亡赔偿额的个体差距，而其在赔偿请求权主体上维持继承之构成，又不可避免地强化了通过赔偿额昭示生命轻重的不良印象。）如果再注意到实务中慰抚金所具有的调节损害的补足功能，则详细列举财产损害的细目，通过个别计算求出总和，并期待借此抑制法官裁量的任性、谋求赔偿额的客观性又是何等的天荒夜谈! 据此，西原教授主张，在侵害生命时，将生命被剥夺本身作为一项概括的非财产损害(死亡损害说) ，该非财产损害不能简单地等同于精神损害，对该损害的赔偿也非传统意义上的、狭义的慰抚金赔偿。而且，该统一的、体现生命价值的非财产损害赔偿，应努力地实现类型化和定额化。但西原教授并没有给生命评估出固定的价值(因其认为这只能通过立法来解决) ，而仅仅提示了可供选择的定额化的若干方式，即整齐划一的定额、区分损害类型定额、确定赔偿的最高额或者最低额、确定大致上的标准额等。至于那些不能通过生命的平均价格获得救济的高收入被害人，则只能通过活用生命保险等方式来满足。在西原教授看来，实现死亡赔偿的定额化，除充分弘扬生命平等的观念外，其实践上的价值在于，减轻了原告对损害额的举证负担，有助于诉讼的迅速进行，并消除当事人通过玩弄诉讼技巧左右死亡损害赔偿诉讼的不良现象[28]。
