典权的习惯法基调-法搜-中国法律信息搜索网

　　第四、典权与抵押权的冲突。在同一物上能否同时设立典权与抵押权，这在建议稿中没有进行规定的。典权是用益物权，抵押权是担保物权。典权的设定，需要出典人向典权人转移占有权、使用权、收益权，而抵押权的设定则不需要转移对抵押物的直接占有，抵押物仍由抵押人继续占有、使用、收益、处分。因此，典权与抵押权在权利内容上截然不同。假设当A将自身的房屋出典给B，由B对房屋进行占有、使用、收益时，A能否再将该房屋作为抵押物，为其向C银行的贷款提供担保呢？答案是肯定的。当A无法向C履行还款义务时，C只能通过对房屋的拍卖、变卖，才能实现自己的债权。然而此时的房屋由权利人——B占有、使用、收益着，若将房屋予以买卖，势必影响到典权人的利益。如果A先将自身的房屋作为抵押物为其向银行的贷款提供担保，随后A能否再将该房屋作为出典物，在该物上设定其与B之间的典权关系呢？答案也应是肯定的。当A丧失了回赎权或无法清偿到期债务，此时典权与抵押权的冲突又会再现。前述的两种情况无论是按照物权设立的先后时间、不动产的公示方法——登记的规则进行，还是按照抵押人的通知义务、告知义务进行，均无法使抵押权与典权得以妥当的处理。如果典权人又将该房屋进行了出租或是转典，问题只会进一步的复杂化。
　　四、结语
　　以《中国台湾地区民法典》的典权制度为蓝本的典权制度的设计中，其中的蓝本来源于《民国民法典》的相关内容，而《民国民法典》的典权制度来源于中国古代的千年习惯。而在我国的台湾地区实行了数个世纪的典权制度，在近几年的登记比数甚少，1998年仅16笔，1999年有431笔，2000年（1月到7月）有20笔，足见典权制度业已式微。从我国的立法态势看，我国有关调整典权制度的相关批复与司法解释主要集中在20世纪的80年代与90年代初，20世纪90年末直至现在没有有关典权纠纷的批复或是司法解释的出台。这也就从侧面说明典权案件在我国民事案件中所占的比重同样也越来越少了。
　　虽然我国地域广阔，不排除典权被采用的可能性，但是现今社会交易、融资途经日益增多。与期限长又需要转移占有、使用、收益的典权相比较，不需要转移占有的融资方式更呈现出优越性。这些融资方式在确保自身对物直接为权利行使的同时，又能将该处于自身掌控下的物用于筹措款项，这自然为当事人所喜爱。如此一来，典权制度极可能会因为自身赖以存在的社会因素的逐渐淡化而呈消失之势。再加上征求意见稿中对典权制度的规定与现有的习惯法规定相比较并没有有什么明显的突破性、前瞻性的规定。因此笔者以为，不宜对典权制度予以成文化，还是保留现有的典权制度的规制方法，以习惯法为基调，以习惯的面貌存在为佳。