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典权的习惯法基调

  而这些批复、司法解释中仍习惯性的沿用了中国古时的“典当”的称谓,并未对“典”与“当”进行严格的区分。与此同时这些批复、司法解释中有关对典权纠纷的解决准则,因为新中国建立后没有进行这方面的立法规定,而司法事务中出现的这个问题需要法律的裁判,再加上法律本身的继承性,所以加以借鉴的是原《民国民法典》,也就是现在《中国台湾地区民法典》中有关典权制度的规定。
  三、征求意见稿中典权制度立法的不足
  在现如今不同版本的物权法征求意见稿中,专家学者主持的意见稿均肯定对典权制度加以规定的做法,但是有关典权制度的内容基本上是对《中国台湾地区民法典》中有关典权制度规定的沿袭与传承 ,除对典期和找贴作出不同规定外,创新之处甚少,更没有多大的前瞻性。而典权在实际社会生活中所遭遇的或可能遭遇的问题并没有在这些意见稿中得以明确的立法规定,主要有:
  第一、将典权的标的限定在建筑物及其所占用基地的基地使用权,易造成相关权益间的冲突。我国现有法律明确肯定了城镇国有土地使用权的取得可以是有偿的,城镇国有土地使用权是可以有偿转让的。而对于集体所有的土地并未将其纳入到流通领域。对集体所有的土地只有该集体的成员才享有使用、收益等权益。虽然我国通过国家政策的方式明确了跨地域的承包经营方式 ,但是针对农村宅基地却明确规定只能由本集体成员才能享有使用权。而当A村的村民在该村的宅基地上建造起自己的房屋,并将该房屋出典给B村的村民时,由于某种原因A村村民回赎权沦丧,则B村村民便取得了对该房屋的所有权,而房屋与宅基地无法分而转让的事实,使B村村民在取得对房屋所有权的同时无形中亦取得了对该房屋宅基地的使用权。这样一来,通过AB之间的典权关系的设定,非本集体成员便可以享有该集体的宅基地使用权。如此一来宅基地使用权已具有流通性之实,从而造成与现有立法规定的冲突。我国目前对城市房地产已有较为全面的立法规定,但对于农村房地产却无甚规定。往往由于城市房地产的相对发达,当事人可选择的机制较多,典权关系的设定概率较之房地产不发达的农村来说就低一些。而在农村由于本身缺乏产权证书、登记过户等的立法规范,使抵押等融资方式步履艰难,这样一来,典权的采用概率就会比城市高出很多。但现行法规仅仅规定:“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后,再申请宅基地的,不得批准。” 这调整的也只是农村宅基地的“一户一权”原则,并未触及到与之关系甚密的房屋买卖、出典等问题。农村村民的私房因无甚公示要求的规定,不论是买卖还是典权的设定,只需双方当事人意思表示一致、真实即可。再加上私房属于公民的个人财产,又属于流通物,在对之为处分行为时几乎没有什么限制。这就会使因出典房屋而发生房屋及其基地使用权的转让与现行那个立法的冲突。对这些问题缺乏明确的立法导向,会使其间的法律关系因公权力的介入变得更加错综复杂,因此出典农村房屋及其基地使用权而引发的权益冲突成为一个棘手又急需期待解决的问题。


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