正在起草的《欧洲统一侵权行为法典》的草案,也是采用这种方式规定侵权行为一般条款。其第一条规定的就是基本规则(一般条款) :“(1) 任何人遭受具有法律相关性的损害,有权依据本法之规定请求故意造成损害的人、因违反义务而造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。(2) 损害的发生处于紧急情势时,将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。(3) 为了本法的目的:具有法律相关性的损害指的是本法第二章规定的‘具有法律相关性的损害’;故意和违反义务的判定以本法第三章第一节;以及第四章所规定的特殊情形下所造成的具有法律相关性的损害为依据。(4) 本条所指权利由本法其他条款予以规定。”这一规定,显然是采纳侵权行为一般条款概括全部侵权行为请求权的主张。
应当说,这种对侵权行为一般条款的规定,就是侵权行为一般条款发展的第五个阶段,既规定侵权行为一般条款,也规定侵权行为的类型。而这种侵权行为的立法模式,却正是将侵权行为一般化和类型化结合起来的新尝试。我国侵权行为法立法正是要走这样的道路。
(三) 大陆法系侵权行为法规定侵权行为一般条款的意义
规定侵权行为一般条款的基本意义在于:第一,简化立法,尽量地用最简单的条文规定最丰富、最大量的侵权行为的内容,而不再在一个有2000 千个条文的民法典中建立一个复杂的侵权行为法的篇章;第二,将侵权行为的一般条款高度浓缩,使之成为一个弹性极大的、与时俱进的法律,能够包容任何符合这一条款要求的侵权行为,使这一条文成为一般侵权行为的高度概括,对具体的侵权行为不再一一做出具体规定。第三,赋予法官概括的裁判准则,使法官在这一条文面前,享有高度的自由裁量权,依据这一侵权行为一般条款,对所有的一般侵权行为做出准确的判决。因此,大陆法系的侵权行为法与其民法典的其他部分规定的内容,如物权、合同、继承、亲属等,是完全不一样的,它没有详细的规则,只有基本的原则作为裁判的准则。法官在这样的条文下,可以充分地发挥自己的司法创造性,对任何新型的案件,做出符合侵权行为一般条款的判决。
对此,我国民法的立法实践也采纳了这种方法。《
民法通则》在规定侵权民事责任的时候,在第
106条第2 款规定了侵权行为一般条款,这就是:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”在这一个条款中,概括了绝大部分的侵权行为。法官在这个一般条款面前,可以创造性地发挥主观能动性,对任何具备这样的构成要件的民事违法行为认定为侵权行为,对行为人予以侵权损害赔偿的制裁,对受害人受到损害的权利和利益进行救济。对此,我国的法官必须有明确的认识和准确的理解,敢于依照侵权行为一般条款的规定依法裁判,而不能在符合《
民法通则
二、侵权行为类型化
与大陆法系侵权行为法发展的方向相反,英美法系侵权行为法的立法始终沿着侵权行为类型化的方向发展,从来也没有背离过这个方向。此外,应当注意的还有大陆法系某些国家对侵权行为类型化的规定。
(一) 英国法的侵权行为类型化