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论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择(上)

  这两种意见的分歧在于,前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为,列为公式,则为:侵权行为一般条款= 全部侵权行为;而后者认为,侵权行为一般条款不过是规定了一般侵权行为,是90% 以上的被一般化了的一般侵权行为,而另外的不到10% 的侵权行为则由特殊侵权行为补充,列为公式,则为:一般侵权行为+ 特殊侵权行为= 全部侵权行为。
  一般说来,第一种主张也是有道理的。可以作为证明的就是《欧洲统一侵权行为法典》的草案以及《埃塞俄比亚民法典》的做法。因为这两部法律(其中有一部是草案) 就是采用的这种意见规定的侵权行为一般条款,这个一般条款概括的是全部侵权行为。
  但是,正像克雷斯蒂安•冯•巴尔教授所讲的那样,在现行成文法国家的侵权行为法立法中,规定的一般条款主要是后一种主张。例如,提出侵权行为一般条款是概括全部侵权行为请求权的依据之一,就是法国侵权行为法规定侵权行为的三个条文。这就是第1382 条、第1383 条和第1384 条。将这三个条文都作为侵权行为的一般条款,实际上是对侵权行为一般条款的扩大化。《法国民法典》的侵权行为一般条款就是第1382 条,第1383 条是对第1382 条的补充,而第1384 条则是对准侵权行为的概括性规定,统管以下的第1385 条和第1386 条。因此,《法国民法典》的基本结构,就是前两条规定的是一般侵权行为,后三条规定的是准侵权行为。将这两个部分放在一起,都称为侵权行为的一般条款,并不准确。这一点可以从《法国民法典》规定侵权行为的这一章的章名体现出来。这一章的章名是“侵权行为和准侵权行为”,其中一定是包括侵权行为一部分和准侵权行为一部分。如果将这个法律规定侵权行为的前三个条文都认定为侵行为一般条款,那么,岂不是没有了准侵权行为的地位了吗?
  最典型的、最具有说服力的是我国台湾民法的规定。我国台湾民法第184 条开宗明义,就将其称为“一般侵权行为之责任”,确切表明这一条文仅仅是规定一般侵权行为的条文,而不是规定所有的侵权行为的条文。从其内容上说,本条文的法律来源就是《德国民法典》的第823 条和第826 条。这里规定的也就是一般侵权行为的三种形式,第一,是故意或者过失,第二,违反保护他人的法律,第三,是故意违背善良风俗。在德国法中,前两种是第823 条规定的内容,后一种是第826 条规定的内容,没有概括进来无过失责任,因而说,这一条文概括的是全部侵权行为请求权的基础的说法是不够准确的,因为还没有规定无过失责任的侵权行为。我国台湾民法将这三种形式都规定为一般侵权行为,足以证明在德国法,侵权行为一般条款就是规定的一般侵权行为。因此可以说,将侵权行为一般条款理解为规定的是一般侵权行为,就绝大多数大陆法系国家的侵权行为立法的状况而言,是准确的理解。
  还可以作为佐证的是我国《大清民律草案》和《民国民律草案》关于侵权行为一般条款的规定。在《大清民律草案》中,关于侵权行为一般条款的上述内容,规定在第945 条至947 条三个条文中,基本内容都是一样的。即:第945 条规定:“因故意或过失侵他人之权利而不法者,于因加侵害而生之损害,负赔偿之责任。前项规定,于失火事件不适用之。”第946条规定:“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人”。第947 条规定:“以背于善良风俗之方法,故意加损害于他人者,视为第945 条之加害人”。第946 条规定的:“因故意或过失违反保护他人之法律者,视为前条之加害人”至《民国民律草案》,则规定了两个条文,即将《大清民律草案》的前两个条文合并为一个条文。第246 条规定:“因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任。故意以有伤风化方法侵害他人权利者,亦同”。第247 条规定:“因故意或过失违背保护他人之法律者,视为前 条之侵权行为人”[3]。从《大清民律草案》到《民国民律草案》一直到我国台湾民法关于侵权行为一般条款的上述变化,也证明了这三个条文到最后的一个条文,才是真正的侵权行为一般条款[4]。


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