前几年在民事诉讼法学领域,理论界强调民事诉讼体制转型,强调民事诉讼体制应当树立当事人主导的观念,不断弱化法院的职权干预,这无疑是一条正确的思路。民事诉讼体制这一转型思路反映了体制对民事诉讼应有特性的关照。但由于
民事诉讼法尚未修改,体制转型基本处于观念层面。在特定的环境中,由于我们对国外不同情境下民事诉讼发展趋势的错位理解,使得现行体制中的干预意识又有所抬头和强化。目前的调解强势已经使法院对当事人处分的干预几乎走到了极端,民事诉讼的基本原则之一——处分原则再次面临被架空的危险。毫无疑问,这种强势干预与民事诉讼的基本特性也是背离的。这充分反映了我国司法体制和民事诉讼体制在社会转型中的过渡性特征,虽然这种过渡性无法避免,但过渡性不是我们的积极追求,我们所追求的依然是司法体制和民事诉讼体制与其基本特性的一致性和契合。过渡性所反映的毕竟只是特定环境下的扭曲形态,尽管是现实的,但并非现实的就一定是合理的。因此,坚持民事诉讼体制的转型,是防止诉讼调解非自愿性的体制作业;同时,也只有消除了调解的非自愿性,才能表明民事诉讼体制转型的成功。
诉讼调解的强化与我们的司法技术、司法观念也有一定的关系。如本文前述所言,诉讼调解的强化与人们认为纠纷解决中依据的缺失——法律依据的缺失和事实依据的缺失——有直接关系。从逻辑上讲,裁判不能没有法律依据和事实依据,为了避免必须裁判和裁判无依据之间的尴尬,调解结案无疑是一个好的选择。但我们也应当意识到,法律依据的缺失和事实不清只是相对的,在许多情况下,或者说绝大多数情况,纠纷的解决都是有法律依据的,对于事实不清的状态也有许多能够实现相对正义裁判的法律技术。只不过人们对法律依据的认识存在偏差,还不能正确理解法律和运用法律,还没有能够掌握处理和应对事实问题的法律技术。
在法律适用方面,从我国的情形来看,属于法院审判权管辖的争议案件,理论上都应该有裁决该案件的法律依据。因为既然是法律上的争议,就应当有解决该法律上争议的法律根据,但实际情况却并非如此简单。法律上的争议是一种抽象的表述,从民事诉讼的角度看,只要涉及民事权利义务的争议都应当属于法院民事审判权行使的范围,而裁决是一种具体的司法行为,需要找到能够直接运用的法律根据,抽象的、原则性的法律是没有说服力的。但现实情形是,我们在司法中过于僵化和教条地看待法律的根据,要求法律适用必须要有非常明确具体的规定,否定法官对法律规定的逻辑推理引导出裁决的法律根据。法律不可能对社会上发生和没有发生的每一种情形加以规定,否认法官适用法律的逻辑推理是不合理和不现实的。当然,加强法律适用的统一性是必要的,要保证法律适用的统一性,公开案例并通过案例促成法律适用的统一性应该是一个有效途径。
在裁决的事实依据方面,事实不清、事实难以认定是司法实践中经常遇到的问题。但这些情形下并非不能实现裁决的公正性,在法律技术上,通过经验法则的事实推定、正确适用证明责任规则和证明标准都可以实现民事裁判的公正性,而不是一味使司法裁决让位于诉讼调解。自由裁量本身是裁判实现实体正义的必需,没有自由裁量,裁判便不能做到根据个案具体情况具体处理,但自由裁量必须是有条件和有限制的,经验法则就是一种限制,法官的自由裁量必须遵循经验法则。法律上的推定之所以可以免除当事人的证明责任,就是因为某一经验法则反映了前提事实与推定事实之间的高度盖然性联系。由于经验法则作为一种人们对日常生活现象的一般认识和惯习,不可能也没有必要予以明文规定,因此需要法官正确地理解经验法则并加以运用。现实中,司法腐败以及法官素质的问题导致了对法官的不信任从而影响了自由裁量的运用。证明责任规则是解决当案件的主要事实真伪不明时法官如何裁判的一种法律技术规则,但由于司法实践中人们对证明责任规则适用条件的误识,导致证明责任规则也同样存在被滥用的情形。证明责任规则适用的一个基本条件应当是:在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后,仍然不能做出该事实的存在与否的判断时,才能适用证明责任的规则。然而许多案件并没有穷尽证据方法,法官没有对事实进行充分的证据调查,便简单地适用证明责任规则,这自然会引发当事人对裁判结果的不满。因此,正确适用证明责任规则,完善证明责任规则的体系和证明责任分配的合理性对于提高裁判的正义性具有很重要的意义。