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二、强化诉讼调解的问题点
不可否认的现实是，在时下的民事诉讼中，诉讼调解已经成为一种被强化的态势，人们在观念和心理上已经把诉讼调解率的提高和诉讼调解的运用作为一种实践中的强势命令，作为一种对司法行为的政治性要求，这种政治性要求又由于传统意识的沁润，⑽进一步强化了命令的强制性。我国司法机关和法官在社会转型时期（从人治向法治转型的时期）所具有的非单一品行（行政的、政治的和司法的复合品行）也使得司法机关必须具有实现特定政治性要求的职能，法官具有完成此项任务的职责。司法机关为了满足这种政治和司法的双重要求，为提高调解结案率必然要出台相应的措施，以保证和刺激诉讼调解的贯彻和实施。这种理念上的强化和心理上的强烈暗示也导致人们在解决纠纷过程中的行为偏好和价值取向，提高调解结案率成为一种主要的价值追求。如此一来，所谓“该调则调，当判则判”就沦为一句没有实际意义的空话，案件的审理又自然回到了“着重调解”的时代，且大有过之而无不及。
在法律规定上，诉讼调解的基本原则是当事人自愿，其基本法理是当事人对自己权利的自由处分，没有当事人的自愿，任何调解的达成都是非正当的。当然，我们不能说现在民事诉讼中的调解都是在违背当事人意愿的情形下达成的，但十分清楚和不可否认的是，在目前这样的司法环境中，强制调解的情形必然会高频率发生，强制调解难以避免。如同在“文革”时期，尽管在表面上谁也没有否定“不重出身，重在个人表现”的提法，但在当时的形势下“重出身”是无法避免的。虽然在最高人民法院《关于法官的行为规范》第37条第2项中明确规定：“坚持自愿、合法原则，能调则调，当判则判，判调结合，案结事了”。但该条第1项也同时规定：“增强调解意识，坚持将调解贯穿于民事诉讼全过程，充分发挥诉讼调解在解决纠纷中的作用”。“增强”和“充分”在特定的语境下都可能成为强化诉讼调解的“指令”，在强调诉讼调解的形势压力下，该条规定很容易被“意会”为尽量调解，而背离“言传”的“能调则调，当判则判”。该条第3项规定：“讲究方式方法，提高诉讼调解能力”，在同样的语境下也同样容易成为一种补强性“指令”，“讲究方式方法”可能被误认为是规避强制调解的“艺术”处理。尤其是在强化诉讼调解具有了政治意义时，其他的限制都会形同虚设。再加上我们已经给定的其他制度（如法官责任追究制），强制调解就是一种“高度盖然性”的结果，而一旦调解成为一种强制性的处置纠纷的方式，也就导致这种方式正义性的丧失。
现在的问题在于，调解结案成了一种民事司法的目的，而不是解决纠纷的手段，调解率成了一种外在的衡量审判工作的一项指标，在这一指标的驱动之下，审判人员自然会营造出一个有利于实现这一指标的环境。比较典型的是，审判人员通过“背靠背”（这种方式通过司法解释得到了法律上的认可）的方式促成调解。在背靠背的情况下，为了促成调解，审判人员通过向当事人分别传递不同的信息，从而形成一种“囚徒困境”。例如在被告不在场时告知原告，“被告拥有相当的理由，如果直接裁判，你所主张的权利未必能够实现”；相反，原告不在场时，会告知被告，“你不应该坚持你的抗辩，应当适度承认原告的主张，如果不如此直接作出裁判将对你更为不利”。这也可能是案件的实情，但也可能是一种“艺术处理”。“背靠背”的最大问题在于人为地形成了一种诉讼中“囚徒困境”，在这样的“囚徒困境”中，当事人博弈的“纳什均衡”就是让步，让步，⑾因为给定原告让步的情况下，被告的最优战略是让步（被告的让步，表现为对原告权利主张在一定程度上的承认）；给定被告让步的情况下，原告的最优战略也是让步，在审判人员营造出来的“囚徒困境”中，当事人选择让步总比不让步好。在“囚徒困境”的经典范例中，警察抓住了两个嫌疑犯，并将其分别关押进行审讯，两个嫌疑犯的行为选择是：抵赖或坦白（其组合是以下四种情形：甲抵赖，乙坦白；甲坦白，乙抵赖；双方抵赖；双方坦白），他们之间博弈的“纳什均衡”是（坦白，坦白），在这一范例中，警察制造这一困境的目的就是希望两个嫌疑犯能够坦白。但民事诉讼的目的并不是当事人的让步，审判人员与原被告之间的关系也不应当是警察与嫌疑犯的关系，民事诉讼的主要目的就是确认和实现当事人之间的权利义务。当事人之间的和解应当是在没有附加外部条件的情况下，当事人根据案件情况和当事人之间既有的关系所进行的博弈选择。时下的调解成了人为营造出来的一个只能将让步作为最优战略的“囚徒困境”。“背靠背”作为一种手段是以促成调解为目的，只要以促成调解为目的，“囚徒困境”也就是其必然结果。
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