这是我对学界的批判的一种反批评,也是对自己之前的立场的一种反思。
四、理论总结:法律技术与道德立场的关系
前提:并不是在所有案件中都会存在道德立场与法律技术的对立,因而仅限于在道德立场对立且无法判明对错的案件中
法院必须在法律范围内作出道德判断。法律赋予了法官作出道德判断的合法权力。批评者难道就无道德立场?有,关键是如何作出。法院是有道德立场的,不是一个价值中立的机构。
法律技术不能排斥道德立场,相反法律技术服务于道德立场。
事实上无论是否意识到,每个人都是立场先行的。如果你认为遗嘱有效也是有技术可以套用:
一是结果合理性的考量:如果适用特别法带来不公正的结果,便适用一般法。
二是优先性权衡:自由原则和社会公德原则谁优先。
这就意味着在存在道德争议且无法判明对错的案件中,我们是立场先行,技术跟进的,无论承认与否,事实就是如此。法律技术受道德立场制约。因而魏德士(Ruthers)才说法律方法问题是
宪法问题,选择方法必须符合
宪法,符合基本价值,不能在方法上盲目飞行。在这点上他就批判拉伦茨。
法官如何判决此类有道德争议的案件?
反对非此即彼的方式:谁的道德观具有决定性的?
在一般问题上,法律采取中人道德观(即普通人道德观),但在涉及性、婚姻家庭的问题上,大家分歧很大,没有一个统一的是非表,民众道德观改变也不同步。所以要从技术上找到一个绝对谁是谁非的标准,是很困难的。所以必须考虑当事人双方的道德立场。
如何判决?
遗嘱既不是完全有效,也不是完全无效,而是部分有效。
抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰,不是遗赠人的个人财产,不属于遗赠财产范围;
住房补助金、公积金属于夫妻共同财产的,无权单独处分。
但他个人财产的处分,是有效的。应当判:他有权处分的个人财产一部分给妻子,一部分给他的情妇。可依托的正当动机一是抚养共同生育的子女,二是对情妇作出的牺牲的补偿,因而应该给情妇一部分财产。这样就是考虑到双方的立场。
但在堕胎等问题上,是无法像可分割的财产采取中庸的态度。
【尾声】夏立安:有两点值得体味,一是把法理发展与历史文化结合起来,二是提出了三个法律适用的技术。感谢轻易不到“地方性大学”的郑老师今天的演讲,希望以后常来浙江大学。