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一、法治、形式合理性及其局限
法治，可简约地解析为“法律的统治”，是指一个国家在多种社会控制手段面前选择以法律为主进行社会控制，它被公认为现代社会理想的管理模式。马克思•韦伯认为近代法律发展是一个法律形式化的运动过程，“法治”就是伴随现代资本主义的兴起而发展起来的一种形式合理性的法律类型。
形式合理性的法律代表了高度逻辑化的普遍性思维，是一种体现“制度化”的思维模式。这种制度化的思维在立法上要求制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完备的体系规则，它具备以下五个特征：第一，任何具体的法律决定都是抽象的法律命题对具体的“事实情势”的适用； 第二，在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决； 第三，法律必须是“完美无缺”的法律命题体系，或者假设如此； 第四，不能从法律上建构的问题，没有法律意义，即法律只处理法律规定的事实； 第五，人们的每一种社会行为都只是对法律的“适用”、“执行”或“侵权”。[2](P62 —63) 在韦伯看来，这一体系规则的核心是法律的确定性和可预测性这两个形式要素，而法律的形式性也顺此成为形式合理性最重要的特征。
马克思•韦伯所描述的形式合理性的法律类型，所依托的是19 世纪以德国概念法学为代表的法律学说，以及近代西欧以法典化运动为标志的法律实践。概念法学代表了18 、19 世纪以来自由主义的“古典法治”观念，致力于法律的抽象化、技术化，在方法论上“仿效自然科学家所采用的科学方式，通过对自然发生的社会现象的研究，从中发现一定的法律原则，用复杂的组合形成一个体系，以使法学高度系统化。[3]这一学 派深信，体现社会需要的政治、经济、文化和道德上的诸多实体价值可以凭借立法者的认识相对完美地凝固于法律规范体系的形式中，因此，法律适用者不能、也不必再以正义、公平之类抽象的形而上学的价值为借口规避法律的适用。对法律适用者而言，只需坚持法律的形式性，从抽象的法律规则通过形式逻辑的推理，就可以得出确定的、也是唯一正确的判决。[4]
“古典法治”观念在20 世纪遭遇了强烈的挑战，即现代法学理论和法律发展的反形式主义趋势。利益法学派的代言人赫克强调：“法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。……只有当法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。……因此，逻辑至上要被检查和评价生活至上所代替”。[5](P190) 自由法学的批评则更为激烈，埃利希断言，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身”，[6](P114) 他讥讽社会实体价值可以完全统一于法律的形式理性的理论是不切实际的空话。这种反形式主义的倾向在美国法理学界达到了登峰造极的地步，霍姆斯曾言：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。”[7](P1) 现实主义法学认为法律条文的适用必须求助于适用者对法律的解释，而政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都有可能参与解释过程。法律是法律适用者对制定法和判例中的规则的“解释”，而“白纸黑字”的制定法或判例与习惯、伦理道德、政策偏好一样，只是形式真正的法律的渊源，因此法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的。[5](P138) 激进的弗兰克甚至宣称：“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测的要求总是不能满足，……认为法律是或可以是稳定的、确定的这一观念并非是理性的观念，而应该归入虚幻或神话的范畴的观念。”[8](P84)具有反形式主义倾向的法学家们对法治及其形式合理性的局限进行了全方位的“揭露”，向世人展示了形式合理性之法的四大“破绽”：(一) 语言的模糊性。人类语言的表达力总是有限度的，存在一定的模糊性，法律解释得再精致也不能克服语言问题，在语言表现力所不逮的地方，就会引起争议。[4](二) 不周延性。完备的规则体系是法治的前提，但立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人们的行为设定规则。
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