该说认为不当得利返还请求权为一项独立的请求权,该请求权原则上可与其它请求权并存,可由当事人选择行使。该说为德国、瑞士、日本等国的主导性学说。德国判例从保护受害人考虑,认为不当得利返还请求权可以与其它请求权并存并同时行使。日本、瑞士民法则主张不当得利返还请求权与其它请求权并存,当事人可任意择一行使。立法中明定不当得利返还请求权与其它请求权竞合的有《德国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》及我国台湾地区“民法典”。(见《德国民法典》第852 条第3 项;《俄罗斯联邦民法典》第1103 条;我国台湾地区“民法典”第197 条。) 就不当得利返还请求权与其它请求权相比究竟为辅助性存在抑或竞合性存在,笔者认为应为竞合性存在,认为在未来民法典制定时应肯定其竞合,方式可以是积极肯定,也可以是消极肯定,为了增强人们对不当得利请求权的功能认识,最好是采积极肯定模式。
二、不当得利返还请求权与所有物返还请求权
(一) 不当得利返还请求权与所有物返还请求权的对立
在传统认识中,大陆法系有不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能两立的观点。[2]前苏联民法学界也有“在能够提出返还财产的情况下,就没有理由请求返还不当得利”的理论。[3]依传统观点,不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能竞合存在。同为大陆法系国家,因具体制度的差异,不当得利返还请求权和所有物返还请求权的制度功能和适用范围差异很大。在德国及我国台湾地区民法因坚持物权行为无因性,不当得利返还请求权的适用范围较广,其制度功能实现的较为充分,所有物返还请求权则因之受限。而在其他如法国、日本等不承认物权行为无因性的国家,所有物返还请求权的适用范围较广,其制度功能实现的较为充分,不当得利返还请求权则因之受限。在传统观点下,不当得利返还请求权与所有物返还请求权两者是此消彼涨的关系。在物权行为无因性模式下,不当得利返还请求权相对于所有物返还请求权而言具有较突出的主动性。而在非物权行为无因性模式下,不当得利返还请求权相对于所有物返还请求权而言具有较突出的受动性和补充性。
我国《
民法通则》第
134 条关于承担民事责任方式的规定,将返还财产作为承担民事责任的方式,但返还财产究竟是指返还不当得利还是基于所有权而要求返还原物,在理论上不无疑问。不当得利返还请求权和所有物返还请求权,在法律上都可以称为返还财产,但两种请求权的性质、返还财产的范围、是否考虑过错、构成要件、适用范围等方面存在非常明显的差别。
(二) 所有物返还请求权与不当得利返还请求权的竞合——占有不当得利的创立